【作 者】程信和

 中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1003-3637(2007)04-0219-08
    当人们对公法与私法争论了许多世纪之后，现又进入了崭新的探索路径：硬法与软法。十年前，本人曾写过《公法、私法与经济法》一文[1]；现在，又开始了另一个角度的思考：硬法、软法与经济法。前述公法、私法，均属硬法范畴；然而，忽略了软法，这种研究是不全面的。构建和谐社会，发展市场经济，既要依托硬法，又要借助软法。因而，推进软法研究，可定位于当代法学研究的前沿之列。
    一、问题的缘起
    1.中国现阶段的社会状况
    法是以社会为基础的。改革开放带来了社会构成的变化：一是出现了一支人数超过2亿的新型劳动大军——农民工，其中进城务工的有1.2亿左右。农民工问题是农民问题的延续。二是出现了新的社会阶层，主要有私营企业主、个体户、民营科技企业的创业人员和技术人员、受聘于外商投资企业的管理技术人员、中介服务组织的从业人员、自由职业人员等。个体、私营经济创造的GDP已占全国经济总量的40%左右。2006年 10月，十六届六中全会通过的《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》指出：“特别要看到，我国已进入改革发展的关键时期，经济体制深刻变革，社会结构深刻变动，利益格局深刻调整，思想观念深刻变化。”这种由工人、农民（包括农民工）、知识分子、军人和新社会阶层成员组成的社会状况，要求国家的法更有效地规范和促进国民经济的发展、协调各种利益的分配、保障公民人身和财产的安全。
    那么，现有的法、法制——从理念到制度，从立法到实施，能跟得上时代的步伐吗？能适应多元化的社会诉求吗？
    2.法是什么，法在哪里
    按照现行立法体制，包括四大类：全国人大及其常委会制定的法律；国务院制定的行政法规；省一级及较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规，以及民族自治地方的自治条例和单行条例；国务院有关部门和省一级及较大的市的政府制定的规章。以上规范性文件——法律、行政法规、地方性法规以及自治条例和单行条例、规章，统称为“法”。它们具有“国家法”的基本特征：由享有立法权的国家机关制定，作为人们的共同行为准则，以国家强制力保证其实施。
    除此之外，社会现实中调整人们之间关系的具有约束力、强制力的规范，还有别的什么吗？仔细观察，就会发现，在国内，在国际，这样的规范大量存在。比如，行业规则，公司章程，专业标准，国际宣言，等等。它们并非主权国家制定的，或者虽由国家机关制定却不属于法律规范，但它们在不同领域向人们宣示着：可以做什么，不可以做什么；应当怎样做，不应当怎样做。这些行为规范有没有约束力、要不要实际执行？它们与国家制定的法即国家法有着什么关系？只要尊重现实，就可以看出，在经济全球化和中国改革开放的新的历史条件下，传统的“法”的概念难以解释上述国家法或超国家法的社会现象，它正面临着挑战。
    假如跳出传统的“法”的框框，而把它置于一种宽泛但却实在的语境之下，可以将“法”分为更大的两类：第一大类为硬法 (Hard Law)，指正式的法律规范体系，在中国，即是指法律、行政法规、地方性法规以及自治条例和单行条例、规章。第二类为软法(Soft Law)，指不属于上述传统法范畴的规则体系。上述各种行为规则以它们各自独特的内容和方式，调整社会关系，确定组织结构，规范人们的行为，从而形成为社会治理中的硬法机制和软法机制[2][4]456。
    3.软法研究的发端
    现代人生活在一定的制度之中，而制度包含着各种规则。正如学者指出的：“人类的相互交往，包括经济生活中的相互交往，都依赖于某种信任。信任以一种秩序为基础。而要维护这种秩序，就要依靠各种禁止不可预见行为和机会主义行为的规则。我们称这些‘规则’为制度。”[3]制度意义上的法，正是关于人们权利、义务的各种规则（规范）的总称。各种具有约束力、强制力的规范，按其普遍性和特殊性，可以划分为硬法和软法。硬法机制、软法机制，就是硬法、软法的原则和规则体系及其发生作用的方式、方法和效果。
    软法的概念，是法学者想当然地提出来的吗？不是。是简单地从外国移植过来的吗？也不是。与客观存在的软法现象相对照，现有的中外研究成果都不是“源”而只是“流”。软法现象是经济市场化、社会民主化、法律社会化及全球组织化的产物，它适合了市场经济、和谐社会、公共管理和国际合作的需要。软法作为社会规范，从国际到国内，早已产生，随处可见，在公共的、私人的活动领域，实际地发挥着重要的作用。但是，人们往往熟视无睹。这恐怕主要应从认识论的角度加以检讨。
    软法的概念最早出现于国际法研究领域，后来发展到国内法研究领域。围绕国际经济、政治秩序，国际法著作中经常提及“软法”这一概念[4]456。比较法著述中也出现了“软法”的术语，比如研究欧盟法时软法已成为一个基本分析工具[5]。在西方，美国、加拿大、意大利、瑞典、瑞士、英国、荷兰、德国及日本、澳大利亚等国家的学者近年来对软法现象的研究逐步兴起，设立机构，举行研讨，著书立说，大都肯定了软法在公共治理中的地位和作用。而且，硬法、软法混合理论(theory of hybridity)在欧洲许多国家也在兴起[6]。在中国，老一辈法学家罗豪才教授等倡导开展软法机制研究，许多中青年学者亦开始关注这一类软法现象[6]。自2005年12月北京大学成立软法研究中心以来，人们已逐渐觉察到，法学领域正酝酿着一场革命。软法研究应当属于一项富有挑战性的前沿性课题，属于一种新兴的交叉学科研究，它涉及政治学、经济学、管理学、法学、社会学、心理学等。本文主要以经济法对经济领域的公共治理为视角，侧重对经济软法现象做些初步的探讨。
    由于软法机制内容的丰富性和问题的复杂性，也由于我国对这一类现象的研究刚刚开始，目前存在诸多争论势所难免。在发展民主法治、建设和谐社会的目标下，坚持百花齐放、百家争鸣的方针，对软法机制的研究将会取得实质性的进展。不过，有一点需要注意的是，在讨论中对“法”的界定应当选择同一的特定语境，采用合适的分析标准。这样，大家对同一种问题的共识才会多起来。语境的一致与法律多元化并非绝对矛盾，“和而不同”与“求同存异”均为现实的选择。对软法现象，是肯定还是否定；如果肯定，又如何确定它的内涵和外延、正面的作用与负面的因素，以及它与硬法的关系，等等，都有待探究，并且需要持续不懈地集体努力。研究的主旨即是：在社会主义现代化建设进程中，如何提升对法的认识，建立起硬法与软法相结合的有效机制。
    4.经济法制与硬法、软法的关联
    经济法制指的是经济领域的法律制度及法律秩序，它由经济方面的立法、执法（行政执法、司法及仲裁）、守法、法律监督、法律服务等要素构成。其指导思想为一定社会中占主导地位的法律意识，比如中国现时遵循的社会主义法治理念，而非抽象的所谓现代司法理念。就法律部门而言，它涵盖民法的大部分、经济法的全部和社会法的一部分。就规范性质而言，它涉及公法和私法。以上所说均属于硬法机制。
    仅从硬法的角度认识经济法制还是不够的。其实，经济法制中的软法现象并不鲜见。行业规则、章程、专业标准、交易习惯，宣言、指南、通知、会议纪要，等等，这些国家法之外的、指导或者要求人们遵守和执行的规定以及建议，在现实经济生活中不是实际地发生着作用吗？经济法制中的确包含着软法机制。
    这里特别提出两点想法：
    第一，运用科学发展观和构建社会主义和谐社会等马克思主义中国化的最新成果指导中国经济法的创新。科学发展观，已被确认为统领经济社会发展全局的重大战略思想，并提出要“从法律上体现科学发展观的要求”[7]。经济法制中的硬法、软法两种机制都要贯彻落实以人为本，全面、协调、可持续发展的精神。
    科学发展就是为了建设小康社会、和谐社会。“社会和谐是中国特色社会主义的本质属性，是国家富强、民族振兴、人民幸福的重要保证。”[8]经济法(Economic Law)作为一个新兴的法律部门，应当而且可以为中国社会主义现代化建设作出应有的贡献。
    第二，将经济法的发展与公共管理的理论框架融合起来。所谓“公共管理”(Public Management)，是指公共机构对公共事务所进行的管理与服务活动。经济法的实质是，以法律的形式反映国家因素对市场经济关系的影响。可以说，经济法是从社会整体利益出发，直接调整在国家管理和协调国民经济运行过程中产生的经济关系的法律规范的总称。国家管理和协调，即属于公共管理的范畴。在运用“公共管理”这个概念之时，又要了解“治理”这个概念。“治理”(governance)一词现已广泛使用，但含义多样。按照全球治理委员会1995年的一份研究报告所作的定义：“治理是指各种公共的或私人的机构和个人管理其公共事务的诸多方式的总和。它是使相互冲突的或不同的利益得以调和并且采取联合行动的持续过程。这既包括有权迫使人们服从的正式制度和规则，也包括人们同意或以为符合其利益的各种非正式的制度安排。”[9]依照活动范围与方式的特殊性，治理又分为两大基本类型：一为私域的治理，如公司治理，可称私人治理；一为公域的治理，如整顿市场秩序，可称公共治理。2003年10月，十六届三中全会通过的《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》第一次引入“公共管理”的概念，提出“坚持政府公共管理职能和国有资产出资人职能分开”。我们可以将行政管理、公共管理、公共治理的演进过程作出一个大致的描述：公共管理对传统行政管理进行了重大的更新，而从公共管理中又产生了更富有新意的社会治理模式，即公共治理。公共治理是一种开放性的公共管理，强调集体选择、公众参与、共同协商、社会责任，故有别于传统的行政管制或者行政管理[2]4。还须指出，公共治理与私人治理既有分工，又互相配合。在公共治理主导的框架下，社会规范的多样性日益显现，经济领域的硬法机制必将走向成熟、软法机制必将脱颖而出，它们分别和共同大显身手。
    二、经济领域软法之谜初探
    1.什么是软法
    国外的软法研究比中国开展得早，国内人士往往引用法国学者弗朗西斯·施尼德(Francis Snyder)于1994年所作的经典性描述：“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。”[10]但也有人指出这一论断不尽如人意。
    中国有学者认为：“软法是一个概括性的词语，被用于指称许多法现象，这些法现象有一个共同特征，就是作为一种事实上存在的可以有效约束人们行动的行为规则，而这些行为规则的实施总体上不直接依赖于国家强制力的保障。”[11]
    还有人顾名思义，认为软法就是指那些过于原则的、没法追究责任的、软弱无力的法。
    软法似乎成了一个“谜”。学者们争论的焦点之一是：软法是不是法？这又要回到特定的语境上来考量。
    过去常说，法是国家机关制定或者认可的、体现统治阶级意志并由国家强制力保障实施的规则体系。按照法的传统界定，软法自然不属于典型意义的法即国家法。按照法的宽泛理解，软法是对应于硬法而言的：如果说，硬法是国家法，是正式的法律规范体系；那么，软法可概括为国家法之外的、具有相当于或类似于法律的约束力的行为规范体系。不过，硬法为硬约束，软法为软约束。无论硬约束、抑或软约束，都要通过相应的“责任”体现出来。其中，软法的约束力，表示它一般不必由国家强制力量（包括审判机制）保障其实施，许多可由社会自治力量及市场机制去推动实现，比如，由国内行业协会实施的经济制裁；又如，欧盟成员之间应用的开放协调机制（Open Method of Coordination，简称OMC）。
    2.国内层面经济领域软法的表现形式：公共政策，民间规则，专业标准和交易习惯
    在现实经济生活中，从国内层面考察，软法的表现可以归纳为以下几类基本形式：
    (1)国家法之外的、属于公共政策的正式规范。此处所称“规范”，非指针对一时一事的行政指令，而是具有一定普遍适用性的规范性文件。
    第一，执政党和政府的政策。政策往往作为立法的指南和先导。比如，十一届三中全会以来中央作出的解决农业、农村、农民问题的一系列决定，国务院关于产业调整、区域协调、保护环境、控制人口增长、维护农民权益、调整收入分配和发展民营经济、有效利用外资的各项政策，等等。
    第二，国家机构的其他规范。这里有：全国人大及其常委会通过的法律之外的规范性文件，比如《国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》；中央和国务院及下属部门诸多指导文件，例如，国务院制定的《全面推进依法行政实施纲要》，中央办公厅、国务院办公厅发出的《关于进一步推行政务公开的意见》，还有某些国家机构发布的“管理指引”（严格地说，“指引”属“行政指导”，够不上国家法意义上的“规章”），以及省级和省级以下地方政府及下属部门发布的“规章”之外的规范性文件。
    与某些论者的意见有所不同，本文认为，体现公共政策的官方文件应当归入软法机制，因该类政策性文件应当公开（涉及国家机密的除外），其规则、规定具有普适性和约束力。有些政策性意见将会发展为法律规范，有些政策性意见可以直接实施，前者如“农村耕地的承包期为三十年”，后者如国务院发布的《关于解决农民工问题的若干意见》。所以，如将公共政策排除在软法之外，似为不妥。
    (2)次国家法的民间社会自治规则。我国的组织体系分为：国家机关，社会团体，企业，事业组织。后三类组织涉及民间社会自治问题，即在法律规定的范围内以自己的权力和规则管理自己。
    第一，社会团体的规范。就经济领域而言，社会团体中发挥作用最为突出的当数行业组织。行业组织可称为公法人，它是报经政府或者政府职能部门审批或备案之后而成立的，并且都要办理登记。作为公共治理的主体，行业组织享有一定的自主权，表现之一就是制定自治规章，如行业协会章程、行业自律公约。西方有学者指出：“所谓自主，我们乃是指个人或组织 （而非政府）制定法律或采用与法律性质基本相似的规则的权力。”[12]165这种将行业组织制定的自治规章借称为“法律”的见解，并非个别。比如，西方还有学者提出：“任何一个团体，为了进行正常的活动以达到各自的目的，都要有一定的规章制度，约束其成员，这就是团体的法律。”[12]160中国《证券法》规定，证券业协会“制定会员应遵守的规则。”“证券业协会章程由会员大会制定，并报国务院证券监督管理机构备案。”《注册会计师法》规定：“中国注册会计师协会依法拟订注册会计师执业准则、规则，报国务院财政部门批准后实施。”上述社会团体的准则、规则中，有些也含行业内部制裁的规定。
    第二，企业、事业组织的规范。例如，某上市公司章程，某企业生产守则，某高等院校财务管理规定。其中，章程是表明一个企业作为整体存在的法律形式。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。
    第三，基层自治组织的规范。例如，某城市居民委员会内的居民公约，某村民委员会内的村规民约，某建筑区划内业主共同制定的管理规约。
    次国家法，表明此类软法不属于官方规范。外国有学者认为：“几十年以来，软法(soft law)已成为一个重要的概念，用来形容和描述全球政治中的一种显著现象——没有政府(government)的治理(governance)。”[13]进而言之，“统治”方式下的法是硬的，而“治理”方式下的法则是软的[6]226、295-296。这反映出关于软法的一种见解：软法是用以表述基于共同利益和相互信任、“没有政府的治理”一类规则现象的（也有人不赞同“没有政府的治理”这一提法）。
    (3)专业标准。标准是指衡量事物的准则，例如技术标准。经济领域“三百六十行”，行行都有自己的标准。主要包括：工业产品的品种、规格、质量、等级或者安全、卫生要求；工业产品的设计、生产、检验、包装、储存、运输、使用的方法或者生产、储存、运输过程中的安全、卫生要求；有关环境保护的各项技术要求和检验方法；建设工程的设计、施工方法和安全要求；有关工业生产、工程建设和环境保护的技术术语、符号、代号和制图方法；农产品质量符合保障人的健康、安全的要求；其他需要制定标准的项目。
    国家鼓励积极采用国际标准。就国内而言，可分别制定国家标准、行业标准、地方标准以及企业标准。其中，国家标准、行业标准适用于全国范围，按其效力分为强制性标准和推荐性标准。
    除上述工农业产品、建筑工程和环保等经济类业务之外，相关的标准要求还可推而广之，如最低工资标准、出租汽车营运价格标准、医疗事故判定标准、保险术语，等等。例如，2006年底，中国保监会发布包含10个大类共999个中英文对照的保险术语，这是我国第一个保险行业标准。“标准化的保险术语可以大大减少投保和理赔过程中误读、误导和误判现象，减少保险纠纷的发生。”[14]
    由于专业标准的制定主体、实施效力的不尽相同，专业标准有一部分可归入硬法即国家法，大部分可归入软法。
    综上所述，作为经济软法的公共政策、民间规则、专业标准具有以下共同点：独立于国家法；由合法组织制定；规范性文件；具有相当于或类似于法律的约束力。
    (4)交易习惯。在长期商品交换和提供服务过程中形成的、大家愿意遵守的习惯做法，可属于软法之列。因要联系商业潜规则，后文拟专门论述。
    在市场经济日益发展的形势下，经济软法的数量将会增加，地位将会上升，作用将会扩大。对此，必须给予足够的关注。
    3.国际层面经济领域软法的表现形式：超国家法的国际非正式规范
    在国际经济领域，条约对缔约国具有约束力，被称为国际法、国际经济法的渊源，此即国际硬法。比如，《建立世界贸易组织(WTO)协定》、《联合国国际货物销售合同公约》、《保护工业产权的巴黎公约》、《解决国家与他国国民间投资争端公约》，等等。与此同时，还有相当一部分涉及经济问题的原则性的文件，对签字国并不具有法律性的约束效力，这些可称为国际非正式规范，此即国际软法。
    以主体划分，经济领域的国际软法主要有：
    第一，国际组织的某些文件，例如《发展权利宣言》、《世界自然宪章》、《电子商业示范法》、《欧盟基本权利章程》、《巴塞尔新资本协议》，等等。
    第二，国家之间的某些文件，例如中国与许多国家签署的关于建立21世纪战略合作关系的联合声明。
    对于联合国及其他国际组织的某些决议，有人认为有约束力，有人认为无约束力。其实，有些文件很复杂，既含有决定性的内容，又含有建议性的内容，或者说，既含有硬法成分，又含有软法因素。“国际经济软法”的概念即由此产生[15]。
    西方学者研究指出，在国际领域，“很显然软法涵括了大量的规范性文件，比如协议、宣言、换文、决议、指南、通知和表态——这些列举表明软法是无穷无尽的。”[6]204又有学者提出：“一旦法律制度的安排在义务(obligation)、精确性(precision)和授权(delegation)三维度中的一向或几向维度上受到弱化时，‘软法’王国便出现了。这种弱化在一向或几向综合的维度上出现不同的程度。我们运用软法这一短语把这些大量的偏离性的现象和硬法及与硬法相对的另一端的立法普遍在此缺位的纯政治性安排区别开来。但是请记住软法形式在软硬法之间并非是一种二元选择。”[6]205
    在经济全球化和区域经济一体化日趋明显的今天，在中国扩大对外开放的形势下，国际经济软法对我们的影响将会越来越大。
    4.经济软法的适用范围之一：公共治理
    公共治理的范围是什么？至少应与政府的职能相一致，主要有经济调节、市场监管、社会管理和公共服务。其中，若不将“公共服务”列入公共治理的范围，实为不妥[16]。经济法是以公法为主导，公、私法相结合的法律形态。“经济法可称为国民经济发展法、国民经济分配法（或社会整体经济利益平衡法）和国民经济安全法。”[17]因此，软法适用于经济法发挥作用的公共治理领域，主要表现在：
    ——关于经济领域的发展权、分配权和安全权，既由硬法规范调整，又由软法规范调整。比如，前述《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出：“保障所有市场主体的平等法律地位和发展权利。”中国《十一五规划纲要》就是一部关于国民经济和社会事业发展的基本的、典范的“软法”文件。其中提出的“预期性指标”和“约束性指标”、产业政策和区域政策、均等化基本公共服务的方向和原则，等等，均为软法规则。与此类同，经有权机关批准的城市规划方案为“软法”，而《城市规划法》则属“硬法”。
    ——关于国民经济管理，既由硬法规范调整，又由软法规范调整。比如，制定发展规划，确定价格、税率和利率等方面的重大事项，必须实行开放的公共管理，吸收公众广泛参与（听证等），这种兼容互动的协商方式即属软法机制。
    ——关于市场监管、消费者权益保护、环境保护、资源与能源的保护和节约，既由硬法规范调整，又由软法规范调整。比如，各类“行政指引”、各种绿色公约、各种社会监督，即为软法机制。
    ——关于企业与政府、企业与社会的关系，既由硬法规范调整，又由软法规范调整。比如，企业承担社会责任，有些属于法定的要求，有些则属于企业界自律性的公约，后者更多地显示为软法机制。
    5.经济软法的适用范围之二：私人治理
    经济组织是国民经济的微观基础，因此，国家要规范和扶持经济组织发展。经济领域的私人治理，主要指各种经济组织内部的经营管理关系和劳动关系。但是，它离不开公共管理，并且应在公共管理主导或者指导下进行。比如，对中国现行的经济组织，国家制定了一系列法律，包括《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《中小企业促进法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》、《乡镇企业法》、《农民专业合作社法》和《企业破产法》等。这些法律的规范构成为：组织法，行为法，管理法，责任法（所以，经济组织之法可以称为经济法的缩影）。这些，都属硬法，主要为公共治理，但也涉及私人治理。

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