【作者简介】刘来平(1970-)，男，安徽省池州市人，深圳市中级人民法院法官，华东政法学院博士研究生。华东政法学院 国际法系，上海 20042

 中图分类号：DF97 文献标识码：A 文章编号：1004-9142(2006)06-0037-06
    一、中国司法实践中外国法查明的现状分析
    随着中国对外交往的逐渐增加，涉外案件日益增多，依据冲突规范的指引需要查明外国法的情形也越来越多。可以说，外国法的查明在中国的审判实务中并不少见。
    （一）关于外国法的查明责任
    1988年最高人民法院发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第193条仅仅规定了外国法查明的方法，并未明确外国法查明的责任分配，由此也导致在具体案件中对于究竟由法官还是当事人承担查明外国法的责任存在不同的做法。
    1.当事人承担查明外国法的责任。现实情况中，法院审理涉外民事案件需要查明外国法的内容时，法官并不依职权查明，而是直接要求当事人提供，当事人不能提供外国法律的内容，法官也很少通过其他途径查明外国法律。[1](p.173)
    如在新加坡欧力士船务有限公司与深圳市新华股份有限公司、深圳市兴鹏海运实业有限公司光船租赁权益转让合同纠纷一案中，案件所涉及的船舶租赁合同和权益转让合同的当事人在合同中均约定适用英国法，原告在诉讼中主张适用英国法，而被告主张适用中国法律，审理该案的合议庭便通知原告提供与案件纠纷有关的英国法。 [2]
    2.法院依职权查明外国法
    尽管在审判实务中多数法院认为应由当事人承担查明外国法的责任，但依然也有一些法院在涉外民事诉讼中依职权查明外国法。在美国一公司诉英国某公司借款纠纷一案中，双方当事人在合同中约定发生纠纷时依美国法处理，一审法院便主动通过中国司法部委托美国某律师行的一名律师就争议焦点问题出具法律意见，并采纳了该法律意见作出判决。该案上诉后，二审法院经审查认为，法院可以通过包括中外法律专家提供等五种途径查明外国法，一审法院委托美国律师就所应适用的美国法律作出解释，经审查后依据该法律作出判决并无不妥，遂维持原判。①[3]在荷兰商业银行上海分行诉苏州工业园区壳牌燃气优先公司一案中，江苏省高级人民法院也是自行委托法律专家就应当适用的外国法提供法律意见。 [4](pp.115～118)不过，即便是法院决定自行查明外国法，某些情况下也是敷衍塞责、态度消极，轻易就宣布“通过各种途径之后，无法查明外国法，因而适用中国法律”。例如，南京华夏海运公司诉塞浦路斯澳非尔提斯航运有限公司船舶碰撞案即是如此。
    综上所述，可以发现，由于立法规定不明确导致中国司法实践中对外国法查明责任的处理比较混乱。多数情况下，法庭责成依据外国法提出主张的当事人提供证据证明外国法的内容，但也有不少法庭在审判中自行依职权查明外国法。不过，当法庭依职权主动查明外国法时，很多情况下是敷衍了事，导致最终适用中国法裁判案件。
    （二）关于外国法查明方法
    虽然《意见》第193条规定了查明外国法的几种方法，但是对于具体应当如何操作却是语焉不详，各地法院也存在不同的做法。
    中国法院针对外国法的查明，实践中的做法是，由法院委托外国律师行或一方当事人自己委托外国律师行就某一争议问题出具法律意见书。法院经审查，如没有损害中国公共利益或规避法律的情况，一般都采纳该法律意见作出判决。[4]如果一方当事人提供了证明材料证明外国法的内容，而对方当事人无异议的，法院通常会认定其证明力。如果一方当事人提供了证据，而另一方当事人对所提供的证据材料提出异议，那么通常法院会采取比较严格的标准认定外国法是否查明。有的法官甚至认为当事人所提供相关外国法律或判例，必须由所在国公证机关进行公证，以确认相关法律、判例在所在国现行有效；然后将公证文书及其附件提交中国驻该国使领馆认证；再经中国有权机关翻译成中文，并由公证部门予以公证。经过上述“公证——认证——公证”程序才能向法院提交相应的中英文译本。[5]
    （三）关于外国法查明失败的处理
    由于《意见》第193条明确规定“通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律”，因此关于外国法查明失败的处理，中国各个法院的做法比较一致，均是适用中国法律予以解决。具体来看又分为三种情况：(1)有的法院认为当事人应承担查明责任，只要当事人未能履行查明责任，法院就会适用中国法律裁判案件。(2)有.的法院则严格依照《意见》第193条的规定，只有在采纳了法律规定的五种方法之后仍然不能查明外国法的，才会适用中国法律裁判案件。(3)有的法院认为在外国法无法查明，而案件与中国又存在一定的联系时才适用中国法律裁判案件。
    总的看来，由于中国有关外国法查明的立法还不够完善，现有规定也缺乏操作性，致使外国法查明的司法实践较为混乱，尤其是关于外国法查明的责任、外国法查明的方法在各地法院的处理颇不一致。至于外国法的解释，就目前笔者接触的资料来看，还未见在法院的判决中明确指出该问题。而对于外国法查明失败的处理，各地法院的处理方法相同，均是适用中国法裁判案件。
    二、中国法院处理外国法查明问题应注意的若干事项
    对于司法实践中出现的若干弊端，除了完善立法之外，还应在审判实务中采取积极措施，以更好地实现外国法的查明，更好地适用外国法。
    （一）法院应提高对外国法查明的重视，克服“归乡趋势”
    中国法院在涉外民商事诉讼领域中，在依冲突规范的指引应适用外国法，且在排除反致、公共秩序保留、法律规避等阻碍之后，仍需要适用外国法时，法院采用何种途径查明外国法规定的存在及其有效性，及如何确定适用外国法内容，也即外国法查明的问题，是体现一国法院能否确保程序公正、不狭隘维护本国利益的关键，是确保国际民商事交往正常秩序的重要法律条件，对于营造国际贸易良好透明的法治环境，保障公平、公正、及时地解决涉外纠纷争端，维系世界各国对中国法律的信心，具有重要意义。
    法院应增强国际私法意识，在涉外案件审理过程中，必定要先审视案件的法律适用问题。若根据冲突规范的指引应适用外国法，则应引导当事人按照法定的程序和方法予以查明，也可依职权自行查明外国法，切忌敷衍了事，走走过场，更不能未作任何思量，径直适用中国法律进行裁判。有些法院在涉外民商事案件的判决中，根本未考虑适用外国法的可能性，而是直接依据中国法律裁判案件。有的法院虽然考虑到适用外国法的可能性，但却简单地以无法查明为借口以中国法律取而代之。有的法院虽然适用外国法裁判案件，但在判决中未显露任何查明的过程，而是直接引用外国法作出判决。这些都是在今后的司法实践中应当引以为戒的。
    （二）最高人民法院应发挥监督和指导作用，克服司法实践中的不规范局面
    当前在外国法查明的不规范局面主要表现在两个方面：一是外国法查明责任不明确；二是外国法查明方法不规范。最高法院可以通过司法解释、案例、指示、批复等形式指导各级法院在查明外国法过程中进行规范的运作，统一司法标准。
    从外国法的查明责任来看，要杜绝各级法院根据自己的理解随意界定外国法查明责任的情况，最高人民法院应明确以下问题：其一，当事人承担查明责任的，是否应严格依据证据规定加以证明；其二，如果双方当事人均由于主观或者客观的原因未提出适用外国法的问题，法院有无责任告知当事人应适用外国法，并应予以查明；其三，如果法院自行查明外国法，应如何介入，一审法院未依职权查明外国法，二审法院是否仍然可以依职权查明外国法。
    从外国法查明方法来看，主要有专家意见、法律文本、司法协助等方法，最高法院应当明确每一种方法在实践中如何具体操作。比如就专家意见而言，需要明确下列问题：(1)专家的书面意见是否必须经过有学者所称的“公证——认证——公证”程序，或者说应采取何种程序；(2)专家是否有资格要求，实践中运用的比较多的是国外的律师，除了国外的律师，国外的法官、国外的学者、本国的律师和本国的学者是否也可以作为专家提供意见；(3)当事人提供专家意见与法院主动寻求专家意见的途径是否一样，或者是否由双方当事人质证，给当事人提供抗辩的机会。
    总之，随着对外交往的扩大，人民法院处理的涉外案件也逐渐增多，有关外国法查明的实践也日益丰富。但遗憾的是，中国法院在查明外国法的过程中还存在比较严重的问题：一是对于外国法的查明不够重视，仍然习惯于以中国法律裁判案件，许多本应适用外国法、需要查明外国法的案件最终却是适用了中国法律；二是由于立法不完备，各地法院在处理具体案件中做法不一，对外国法查明责任、外国法查明方法的处理还比较混乱，影响到司法的统一和权威性，也对中国的对外交往产生了一些不应有的负面影响。
    三、中国外国法的查明立法现状及其检讨
    随着中国社会经济生活的发展，对外交往日益频繁，查明外国法的内容、适用外国法裁判案件的情形也越来越多，这就要求法律对此问题作出规定，构建较为完善的外国法查明制度，以保障外国法的正确适用，维护国内当事人以及国外当事人的合法权益，促进国际交往的正常进行。遗憾的是，中国目前有关外国法查明的规范还比较简陋，许多规定也不甚合理，运行状况也不够理想，迫切需要参酌各国立法和实践经验，根据中国的实际状况，完善中国外国法查明制度的立法。
    （一）中国有关外国法查明的立法现状
    新中国成立以后，由于政治条件和经济条件的局限，关于国际私法的国内立法完全是一片空白。[5](p.82)1979年以后，中国才开始逐步建立和完善国际私法制度，其中，1986年《民法通则》的颁布使得中国的国际私法立法初具轮廓，但遗憾的是该法依然未对外国法的查明进行任何规定。
    直到1987年最高人民法院发布《关于适用涉外经济合同法若干问题的解释》才以司法解释的形式对外国法的查明作了规定，该解释第2条第11款规定：“在应适用的法律为外国法律时，人民法院如果不能确定其内容的，可以通过下列途径查明：(1)由当事人提供；(2)由我驻该国的使、领馆提供；(3)由该国驻华使、领馆提供；(4)由中外法律专家提供。”《意见》第193条规定：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：(1)由当事人提供；(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；(3)由我国驻该国使领馆提供；(4)由该国驻我国使馆提供；(5)由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”该规定为中国法院处理外国法的查明问题提供了基本的法律依据，在一定程度上解决了长期以来外国法的查明无法可依的局面，在实务中发挥了重要作用。随着1999年《合同法》的颁布实施，《涉外经济合同法》也同时废止，《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解释》自然也不再适用。而《意见》目前依然在适用。
    此外，在中国签署的一些双边条约中，也涉及到对外国法查明的规定。例如，中国与法国于 1987年达成的《关于民事、商事司法协助的协定》第28条就规定：“有关缔约一方的法律、法规、习惯法和司法实践的证明，可以由本国的外交或领事代表机关或者其他有资格的机关或个人以出具证明书的方式提交给缔约另一方法院”。

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