其次，有的学者倾向于认为强行法是实在国际法的基本原则。布朗利认为强行法是一个由某些最重要的国际法基本原则构成的体系。(14) 卡斯特兰（Castren）相信，强行法是涉及国际社会所普遍承认的基本原则的。(15) 在童金看来，国际法基本原则与强行法就是等同的，他声称，所有公认的国际法基本原则都是强行法的一部分。(16) 联合国大会第六委员会（即法律委员会）在1963年的一份报告中也说：“今天一般国际实在法中存在国际公共秩序的某些基本规则，各国不能违反他们而有效订立协定（强行法）。”(17)
    其实不难看出，上述观点已经接近于强行法是自然法的结论。劳特派特在其于1953年提交给国际法委员会的关于《条约法公约》的特别报告中，倡导引入强行法，他将强行法称为“超越一切的原则”，并认为这种绝对的规范是国际道德——自然国际法(18) 的表现。这说明，在很多学者那里，强行法至少已经不被当作纯粹的实在法范畴，相反，它与道德——即自然法——息息相关。(19) 而在实在法的语境下，最接近自然法的制度就是实在法的原则，如此一来，它被学者们拿来当作容纳强行法概念的暂时性容器也就不足为奇了。
    但是，强行法与实在国际法原则本质上是不同的，不可混为一谈。强行法是自然国际法的一部分，实在国际法基本原则是从实在国际法中归纳出来的指导性规范。基于自然国际法的转化作用，强行法可能在转化为实在法后又被归纳为其基本原则，因而与实在国际法基本原则发生重合，但是，这不能成为两者被等同的原因。正如阿勒支泽等学者所指出的，不是所有的实在国际法基本原则都可以成为强行法。(20) 反之也是一样，不是所有的强行法都可以成为实在国际法基本原则，很多强行法规则已经具体化到国际法的某些部门法中，已然不具有实在国际法基本原则的全局性。(21)
    再次，有的学者倾向于认为强行法是实在国际法的一个新的、特殊的法律部门。张潇剑论述道，强行法是国家意志的产物，只是在其产生之后国家对其不能随意改变，改变强行法必须经过法定程序并得到各国公认；强行法是国际法上一系列具有法律拘束力的特殊原则和规范的总称，强行法的主要渊源是国际条约与国际习惯，次要渊源是一般法律原则、权威公法家学说以及司法判例。(22)
    以上论述的前半部分，非常接近于人们对普遍实在国际法性质的论述，只是其中的主语换成了“强行法”而已。众所周知，普遍性国际条约和国际习惯都是不能随意改变的，都是必须经过法定程序并得到各国公认的。显然，这种界定除了具有把强行法等同于普遍性实在国际法的效果之外，根本不能说明强行法可以脱离国家意志而成立并发挥作用的独有特征。至于以上论述的后半部分，其表达方法与我们叙述海洋法、条约法、外交关系法等国际法的部门法时采用的方法如出一辙，具有强烈的将强行法等同于实在国际法一个部门的倾向。并且，“渊源”一词具有特定的含义与用途，如果要讨论所谓的“渊源”，其隐含的前提必定是讨论的对象为一个法律部门或法律学科。但是，法律部门的划分是依据调整对象和调整方法，而不是依据规范的效力进行的。如果不承认强行法属于自然法而仅在实在法的语境中来考察它，那么它无论是在调整对象上还是在调整方法上都不可能有比较系统的独特之处，一系列的强行法规范组合在一起，也不可能成为一个新的法律学科，更不用谈法律部门了。只有承认强行法在学科上属于自然国际法，从长远来看，它才有发展为一个独立的分支学科的可能性。从这一点上说，张潇剑的主张在实在国际法的语境下提出，但只有在自然国际法的语境中才可能找到出路，如果剥离掉其实在法主义的局限性的话，上述观点就是有一定合理性与预见性的。
    可见，在实在法学的语境中，强行法的性质始终处于一种模糊状态。它似乎可以是一种国际习惯，然而除了多数时候采取不成文形式这一点相同之外，两者的性质并不吻合；它又似乎可以是实在国际法的基本原则，然而两者的外延具有显而易见的非重合之处；它还似乎可以是一个新的部门国际法，然而它根本不符合划分法律部门的标准。应该说，提出上述观点的学者都有其合理之处，因为他们都抓住了强行法的某一点特征。但总的来说，他们又都不对，因为他们预设的论证前提是强行法必定属于实在法，如此一来，他们就好比是在不承认抽象的无穷概念的前提下作有关圆周率的具体运算，结论不同，只因不同的人所截取的位数不同，然而最后的答案总是不正确。因此，只有承认强行法属于自然法，才能破解这一国际法难题。
    当然，这里所说的“自然法”乃是否定之否定后的新自然法，而非旧自然法学者所主张的“自然法”。笔者对自然法以及自然国际法做出了新的界定。笔者认为，扬弃后的自然法，本质上是理性对社会规律的认识，是发现性规则；自然法不等于道德，后者与实在法一样是制定性规则；自然法具有超实在性、价值中立性、抽象性、普遍性、进步性与可转化性等特性；自然法决定实在法，但是自然法一般不会直接调整社会关系，而是通过指导、评价、解释、转化为实在法的方式来间接地调整社会关系；自然国际法是自然法在国际层面的表现形式，自然国际法是理性对国际社会规律的认识，是调整国际关系的发现性规则；自然国际法包括基本原则、一般原则、具体化的原则三层渊源，强行法即属于自然国际法第三层级的渊源。与前两层渊源不同的是，强行法较为具体，故而可以直接调整国际关系。(23)
    此外，由于在对强行法作出形式上的界定的时候，《条约法公约》使用了“就适用本公约而言”的限定词，因而有的学者认为这限定了强行法的适用范围。(24) 然而，强行法并不仅仅限于条约法的范围。的确，《条约法公约》只能说“就适用本公约而言”，因为该公约只能调整国际条约关系，并且当时国际社会对强行法有极大争议，使用一个普遍的强行法概念根本不可能。但事实上，自然国际法是适用于整个国际法范畴的，强行法作为具体化的自然国际法，既可以转化为实在国际法起作用，也可以直接调整国际关系并使得与之冲突的实在国际法无效，它的适用范围是广泛的、普遍的。正如劳特派特在“《防止及惩罚灭绝种族罪公约》适用案（临时措施）”中做的个人意见所言，强行法是作为一项既高于习惯国际法也高于条约法的概念起作用的。(25) 退一步讲，即使认为强行法是实在法，也不会妨碍上述结论。事实上，很多研究实在法的学者也认识到，《条约法公约》作此限定是出于其自身的范围局限，不能就此得出强行法只适用于条约关系的结论。(26) 可见，强行法的适用范围是普遍的。
    总之，强行法是否定之否定后的自然国际法，是发现性而非制定性规则。基于其超实在性，强行法不需要国家意志的合意即可成立；基于其具体性，强行法可以直接适用于国际关系，且其适用范围是普遍的。
    （二）强行法的作用
    基于其不依赖国家意志合意就可成立以及其可以直接作用于国际关系的特性，强行法在弥补实在国际法缺失上可以起到独一无二的作用。
    为便于说明，我们可以来分析几个有关的实例。
    第一，纽伦堡审判和东京审判。这两大审判实际上适用了禁止使用武力、惩治战争犯罪、惩治反人道主义罪行、个人应为其国际罪行承担责任、违背自然法的国内法以及主权者的命令不能成为免责理由等多项强行法。尽管法庭没有指出它所适用的是强行法，但显而易见的是，在当时，这些规范很多不是（或者确切地说还未能转化为）实在国际法，尤其是关于追究战争罪犯个人责任的规范，此前既没有任何条约规定这样做，也不存在相应的惯常做法。若仅从当时的实在国际法的规范内容出发，那么被告确实可以主张“法无规定不为罪（nulum crimen sine lege）”。就审判所依据的法律文件而言，《关于控诉和惩处欧洲轴心国家主要战犯的协定》及其附件《欧洲国际军事法庭宪章》仅仅是苏、美、英、法四国签订的不具有普遍性的国际协定，而《远东国际军事法庭宪章》则不过是远东盟军最高统帅部发布的特别通告，其法律效力的范围有限。更为关键的是，即使假定上述法律文件具有普遍效力，即使认为当时国际社会对两大审判的普遍支持或接受促成了新的国际习惯法的产生，也无法反驳被告所作的“法不溯及既往”的抗辩，因为实在法（包括实在国际法）确实是不溯及既往的。
    因此，唯一合理的解释就是，审判所适用的规则是作为自然法的强行法，国际社会在历经曲折之后终于发现并适用了它们，故而这些开创先例的做法不需要普遍性国际条约或国际习惯的支持，不需要经过战败国的同意。并且，即便有关违法行为发生在这些强行法规则被认定出来之前，也不能逃脱罪责。而在审判之后，这些强行法规则得到了国际社会的普遍认同与采纳，(27) 逐步转化为国际习惯法并对旧有的国际习惯法规则完成了取代。
    第二，《海洋法公约》与“小条约”问题。美国、西德、英国和法国因不满《海洋法公约》关于深海采矿的规定，不仅拒绝签署《海洋法公约》，而且在该条约开放签署之前私下里订立了一个关于深海多金属结核临时安排的协议，即所谓“小条约”。这种行径在国际上激起强烈反对，许多参加第三次联合国海洋法会议的国家代表指出，“小条约”是非法的、无效的。(28) 遗憾的是，他们没有明确使用“强行法”概念来说明这一问题，有关的问题最终通过对《海洋法公约》第11部分进行修正解决。
    显然，所谓的“小条约”，的确违反了“国际海底资源属于全人类”的强行法规则。问题在于，虽然多数国家都接受了强行法的观念并根据这一观念对美国等国的做法进行了驳斥，但由于强行法尚不是得到正式承认的渊源，各国在联合国这样的正式场合都没有明确提出将它作为诉求依据。因而反对“小条约”的国家就只能以《海洋法公约》为依据，如此一来，结果自然大为不同。首先，作为一项普遍性条约的《海洋法公约》（而不是强行法）与作为一项多边条约的“小条约”，同为实在国际法，其效力孰强孰弱？两相冲突如何解决？尽管可以有不同的回答，但已经不可能得出后者绝对无效的答案。而美国等国拒绝加入《海洋法公约》并在其生效之前订立新的多边条约的行为，已使得争议的双方成为两项不同条约的成员国并各自承担不同的条约义务。其次，在问题解决之前，美国等国一直明确反对《海洋法公约》规定的海底开发制度，这就构成了持续的反对，使得海底开发制度即使构成习惯法也不能对其适用。可以说，美国等国所采取的一系列手段，的确掐住了实在法主义的要害，确实使其在实在法上没有必须遵守《海洋法公约》的义务。在此，若不诉诸强行法，根本无法找到主张“小条约”无效的有力依据，各国的反对最终只能成为纯粹的道义谴责，这样，原本有理的一方也就不得不让步。
    从上述实例的经验得失中可以看出，当实在国际法因存在缺失而不能很好地调整国际关系的时候，强行法可以被直接适用来弥补这一缺失。在国际实践中，像纽伦堡和东京审判那样在必要时适用强行法的，往往可以取得较好的效果；而像“小条约”问题那样不适用强行法的，则难以取得应有的效果。可见，在当前，明确强行法是可以在国际关系中直接适用的渊源，对实现国际正义、树立国际法的权威是非常必要的。
    四、强行法在朝核问题上的适用
    回到朝核问题上，尽管有关的实在国际法存在缺失，但是国际社会完全可以适用强行法，来评价与纠正朝鲜进行核试验的行为。
    “禁止核扩散、限制核试验”是可以直接适用于朝核问题的强行法。依据这一强行法，所有国家都承担不扩散核武器的义务，五大国外的所有国家都承担不进行核试验的义务。而五大国本身也承担限制并逐渐停止核试验的义务。
    需要说明的是，在核武器出现之前，自然不会存在禁止核扩散、限制核试验的强行法，即使在核武器产生之初，强行法也并不禁止有实力的国家研制核武器；但是在五大国相继掌握核武器并愿意为无核国家提供和平利用核能的保障之后，在地区冲突频发、暴力争斗有升级趋势的情况下，基于核武器的极端破坏性，进一步的核扩散终将导致全人类的灾难，强行法才开始禁止核扩散、限制核试验。禁止核扩散的强行法规则现已被转化为条约法与习惯法，限制核试验的强行法规则也正在向普遍的条约法和习惯法转化，但是，对于那些拒绝加入条约并持续地反对该习惯法的国际主体，强调禁止核扩散、限制核试验是强行法则更有意义。毫无疑问，自然法允许人们发展军事科技，也并不一概禁止社会主体持有武器，但无论如何，那种极具破坏性的军事力量是绝对只能由极少数人掌握的。因此，即使是允许公民持有枪械的国家（诚然，是否允许公民持有普通的枪械可以由国家根据本国具体情况自行立法决定），也绝不可能允许一般公民持有任何重型武器装备。当然，基于不同社会的不同结构，能够被允许掌握极端军事力量的主体在不同社会中是不同的：在国内社会中，那就是中央政府，而在国际社会中，则是五大国。
    还需要说明的是，主张五大国可以合法地拥有核武器，并非是对其他国家的歧视，更不是对主权平等原则的违反。相反，如果仅仅因为主权平等原则，就要求“一锅端”，大家都可以制造并拥有核武器，那是极端错误的绝对平等观。笔者认为，平等是指同类主体的权利义务在形式上普遍相同，严格意义上的平等，仅仅是形式上的。形式平等是抽象的、无条件的，而实质平等是具体的、有条件的。这就好比在联合国，形式上所有成员国都在大会上拥有一票，这是无条件的平等；但是会费并不是各国均摊，而是较富的国家多付、较穷的少付，这显然是有条件的差等；更为明显的是，并非所有国家都可以成为安理会常任理事国，只有那些综合国力强且对世界和平作出过重大贡献的国家才有资格、有能力担负这一特殊的职责。而若将实质平等与形式平等相混淆，就会产生错误的绝对平等观。基于绝对平等观所提出的各国都可以制造并拥有核武器要求，在理论和实践上都是站不住脚的，毫无疑问，在核武器问题上是吃不得“大锅饭”的。(29)
    适用有关强行法后，我们不难判断，尽管朝鲜可以退出《核不扩散条约》、不加入《全面禁止核试验条约》，但是由于“禁止核扩散、限制核试验”已成为强行法规则，因此朝鲜仍然不能免除不进行核试验的国际义务。基于同样的道理，尽管有关的国际习惯法尚未形成且朝鲜可以持续地反对有关国际习惯法，但是由于“禁止核扩散、限制核试验”是强行法，因此朝鲜仍然不能免除此项国际义务。再有，尽管朝鲜可以随意做出、修改或撤销不扩散核武器或不进行核试验的单方承诺，但是由于“禁止核扩散、限制核试验”是强行法，因此只有符合该强行法的单方行为（如朝鲜在第四轮六方会谈《共同声明》中所作的承诺）才是有效的，而违反该强行法的单方行为，不论是新的还是旧的，也不论是旨在修改还是撤销原有单方行为的，都是无效的。
    可见，朝鲜进行核试验的行为是违反“禁止核扩散、限制核试验”的强行法的行为。朝鲜不能摆脱其在强行法下的不进行核试验的义务，因为有关的强行法是不依赖于国家意志的合意而成立的。
    综上所述，朝鲜进行核试验再次印证了新世纪国际法危机的存在。朝鲜并未在国际条约与国际习惯上承担不进行核试验的义务，安理会有关决议因受地缘政治因素的影响而难有作为，而指望依靠单方承诺解决朝核问题也是不现实的。尽管这是出于实在国际法的固有缺失，但这并不意味着我们可以对此听之任之。在这种情况下，需要直接适用强行法以弥补实在国际法的缺失。强行法是否定之否定之后的自然国际法，是发现性而非制定性规则。强行法不需要国家意志的合意即可成立，且其可以被直接适用于国际关系。朝鲜进行核试验的行为是违反“禁止核扩散、限制核试验”的强行法的行为。朝鲜不能摆脱其在强行法下的不进行核试验的义务，因为有关的强行法是不依赖于国家意志的合意而成立的。对类似于朝鲜进行核试验这样的特殊国际法问题的解决，适用强行法具有重大的理论意义和实践意义。
    注释：
    ① 从总体上，对于这场战争的合法性持否定论者属绝大多数。参见曾令良主编：《21世纪初的国际法与中国》，武汉大学出版社2005年版，第61页。
    ② 放眼世界，有了层出不穷的国际条约与国际惯例，有了数不胜数的国际组织，有了汗牛充栋的国际法专著，可以说，实在国际法已经相当繁荣。但是进入新世纪，面对着全球变暖、大气污染、经济全球化、恐怖主义、滥用自卫权等诸多问题，国际法没有能够担负起应有的责任。也正是在这个意义上，我们可以说，国际法在有的领域发展顺利，而在有的领域却踯躅不前甚至倒退；国际法的“巴尔干化”已经日趋严重，国际法已经陷入发展危机中！参见罗国强：《“和平崛起”与新世纪国际法理论构建》，《国际观察》2004年第5期。
    ③ 截至2006年10月，已经有176个国家签署了《全面禁止核试验条约》，其中135个国家已经批准该条约。但依据该条约第14条的规定，须经附件2所列举的44个核国家或有核能力的国家批准，条约才能生效。目前，在44个国家中已有34个国家批准，而美国、中国、哥伦比亚、朝鲜、埃及、印度、印度尼西亚、伊朗、以色列、巴基斯坦等10个国家还未批准该条约，其中印度、巴基斯坦、朝鲜等国甚至没有签署该条约。这导致《全面禁止核试验条约》始终无法生效，并且近期内此种情况并无得到改观。
    ④ 关于国际习惯的两大构成要素的说明，参见王虎华主编：《国际公法学》（第2版），北京大学出版社、上海人民出版社2005年版，第16～18页。
    ⑤ 因为，“惯常行为”与“法律确信”并不要求世界上所有国家的赞同，只要达到相当普遍且主要国家都赞同的程度，国际习惯法的构成要件就已经达到。
    ⑥ 布朗利指出，一国在习惯的形成过程中可以约定不受某一习惯的约束；无论“持续的反对者”这一原则的理论基础如何，它却得到了国际法庭以及国家实践的充分认可。参见［美］布朗利：《国际公法原理》，曾令良、余敏友等译，法律出版社2003年版，第9页。
    ⑦ 参见李浩培：《国际法的概念和渊源》，贵州人民出版社1994年版，第171页。
    ⑧ 参见李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第238页。
    ⑨ See Mcnair, Law of Treaties, Oxford: Clarendon Press 1961, pp. 213—214.
    ⑩ See Ian Brownlie, Principles of Public International Law, 6th edition, Cambridge University Press, 2003, p.488.
    (11) See Michael Byers, Custom, Power and the Power of Rules: International Relations and Customary International Law, Cambridge University Press, 1999, p.193.
    (12) See Louis Henkin, International Law: Politics and Values, Martinus Nijhoff Publishers, 1995, p.39.
    (13) 拜尔斯对此所作的解释是，国家对强行法的支持过于强大，并且，除了作出声明之外，任何试图改变强行法的国家行为都是违法的，故而对强行法的改变将几乎不可能出现。See Michael Byers, Custom, Power and the Power of Rules: International Relations and Customary International Law, Cambridge University Press, 1999, p.193.
    (14) See Ian Brownlie, Principles of Public International law, 6th edition, Cambridge University Press, 2003, p.488.
    (15) UN Documents, A/CONF, 39/11, p.621.
    (16) 参见王铁崖：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第247页。
    (17) UN Yearbook, 1963, pp.514—516.
    (18) 旧自然法学常将道德等同于自然法。
    (19) See Alexander Orakhelashvili, The Impact of Peremptory Norms on the Interpretation and Application of United Nations Security Council Resolutions, European Journal of International law, Vol. 16, No. 1, February, 2005, p.62.
    (20) See Alexidze, Legal Nature of Jus Cogens in Contemporary International Law, Recueil des cours, Vol. 172, 1981—Ⅲ, p.260.
    (21) 江国青先生曾举例说，有关惩治诸如海盗、恐怖活动等国际犯罪行为的规则，被认为具有强行性，但并不是国际法基本原则。参见江国青主编：《国际法》，高等教育出版社2005年版，第53页。
    (22) 参见张潇剑：《国际强行法论》，北京大学出版社1995年版，第24页、第47页、第69～76页。
    (23) 这部分内容的论证详见罗国强博士论文：《论新世纪国际法之本体》，第26～48页。
    (24) 王铁崖先生曾经指出，强行法见于《条约法公约》的规定，因而强行法主要适用于各国之间的条约关系。参见前引(16)，王铁崖书，第248页。
    (25) Case Concerning Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, ICJ Reports, 1993, p.440.
    (26) 拜尔斯认为，强行法的效力不仅仅及于冲突的条约，这与《条约法公约》第53条声明强行法“不许损抑”是相一致的。See Michael Byes, Custom, Power and the Power of Rules: International Relations and Customary International Law, Cambridge University Press, 1999, p.184.《奥本海国际法》尽管认为强行法在条约法范围之外的作用与效果不甚明了，但也承认，大致说来，没有任何与之违背的行为能成为合法，也没有任何与之违背的习惯法能够存续或被创造。See Oppenheim's International Law, 9th edition, Vol. 1, Longman, 1996, p.8.
    (27) 1946年，联合国大会通过决议，确认了包含在《欧洲国际军事法庭宪章》中的、在两大审判中均得到适用的国际法原则。1950年，联合国国际法委员会将这些原则编纂为“纽伦堡原则”，其要点包括：从事构成违反国际法的犯罪行为的人应承担个人责任，并受惩罚；不违反所在国的国内法不能作为免除国际法责任的理由；被告的官职、地位不能作为免除国际法责任的理由；政府或上级命令不能作为免除国际法责任的理由；被控有违反国际法罪行的人有权得到公平的审判；违反国际法的罪行包括危害和平罪、战争罪和违反人道罪；共谋上述罪行是违反国际法的罪行。
    (28) 参见沈韦良、许光建：《第三次联合国海洋法会议和海洋法公约》，载《中国国际法年刊》，中国对外翻译出版公司1983年版，第433页。
    (29) 关于平等原则的详细论述，参见前引(23)，罗国强文，第96～107页。

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