【作者简介】罗国强，华东政法学院。

一、实在国际法在朝核问题上的危机
    2006年10月9日，朝鲜进行了首次核试验，引起世界各国的普遍震惊与关注。国际社会普遍意识到，这是一个极端危险的事例。在世界上某些地区局势异常紧张的情况下，如果每个国家都起而仿效，宣称为了自保而发展核武器的话，那无疑将给整个人类社会带来毁灭性的灾难。与3年前美国入侵伊拉克相类似的是，国际法在这些棘手问题面前都显得束手无策。更为令人尴尬的是，入侵伊拉克至少被很多学者认为是违反国际法的，① 而朝鲜进行核试验甚至无法被认为是违反国际法的。
    而这也再次印证，笔者对国际法已经在新世纪陷入发展危机的论断，② 并非杞人忧天。也许，将此类问题的最终讨论权全部交给国际政治学，是非常轻松便利的做法，然而这也是一种极端不负责任的做法。尽管都以国际关系为调整对象，尽管两者关系密切，但是国际政治与国际法毕竟属于不同的范畴、有着不同的适用领域。不能因为国际政治调整了此类问题，就放弃国际法对此类问题的调整，或者一旦需要深入研究就转到国际政治的进路上。尽管国际政治的衡量贯穿国际关系运作的始终，但在国际关系产生、改变、确立的关键点上，却不能缺少国际法所提供的规范的调整与指导。事实上，不论朝鲜此后是否会再次进行核试验，也不论“朝核六方会谈”日后是否能够达成妥协，都不妨碍国际法对这一问题的调整。
    二、实在国际法在朝核问题上的缺失
    当然，毋庸置疑的是，目前的实在国际法由于在诸多方面存在严重缺失，故而在调整朝核问题时显得力不从心，以至于在对朝鲜进行核试验这一事件做评价的时候，国际社会陷入了几乎无法可依，只能喊喊政治口号、做做道义谴责的窘境。
    下面我们不妨具体分析一下那些可能得到适用的有关实在国际法渊源或依据在此次事件中的境遇。
    （一）国际条约
    国际条约是目前最为可靠、最便于适用的国际法渊源，在核不扩散与禁止核试验问题上，有关的条约主要包括：《核不扩散条约》、《全面禁止核试验条约》、《部分禁止核试验条约》以及《限制地下核武器试验条约》。然而，《全面禁止核试验条约》尚未生效，③ 朝鲜也没有签署或批准该条约；朝鲜也不是《部分禁止核试验条约》以及《限制地下核武器试验条约》的缔约国；更糟的是，朝鲜已于2003年1月11日退出了其曾经于1985年加入的《核不扩散条约》。其结果就是，目前没有任何与核不扩散和禁止核试验有关的条约可以约束朝鲜，朝鲜对不进行核试验没有承担任何条约义务。
    （二）国际习惯
    一般说来，只要证明在核不扩散或禁止核试验问题上存在“惯常行为”和“法律确信”，④ 就可以依据国际习惯法，要求有关国家承担不进行核试验的国际义务。可以肯定的是，世界上的多数国家都赞成禁止核扩散与核试验，形成禁止核扩散与核试验的国际习惯法既是完全可能的，也是完全必要的，我们甚至可以认为禁止核扩散与核试验乃是“正在形成中的国际习惯法”。
    然而，“正在形成”也就意味着还没有形成，而尚未形成的国际习惯法规则显然是没有拘束力的。事实上，《全面禁止核试验条约》的不成功，尤其是美国、朝鲜、伊朗、印度、巴基斯坦、埃及、以色列等国对禁止核试验的不同程度的反对态度，显然阻碍了禁止核扩散与核试验的国际习惯法的形成。由于上述国家都是具有核能力或核潜力的国家，它们的反对态度在很大程度上消解了对禁止核扩散与核试验的“法律确信”的普遍性，他们的种种行为更是直接导致禁止核扩散与核试验的“惯常行为”无法产生。退一步说，假设上述国家日后大多转变了态度，禁止核扩散与核试验的国际习惯法能够得以形成，⑤ 但只要朝鲜在禁止核扩散与核试验的国际习惯法规则尚未形成时就开始做出“持续的反对”，⑥ 就仍然可以不受有关国际习惯法的约束。
    （三）安理会决议
    朝鲜是联合国成员国，而安理会又是联合国内唯一有权采取行动维护国际和平与安全的机构。因此，只要安理会做出了决议，所有成员国（包括朝鲜在内）都承担执行决议的义务。2006年10月14日，联合国安理会一致通过了关于朝鲜核试验问题的第1718号决议。该决议对朝鲜核试验表示谴责，要求朝方放弃核武器和核计划，立即无条件重返六方会谈，并决定针对朝方核、导等大规模杀伤性武器相关领域采取制裁措施；决议强调《不扩散核武器条约》缔约国应严格履行义务，有关各方应保持克制，不要采取任何可能加剧紧张局势的行动，继续通过政治和外交努力寻求解决问题，争取尽早恢复六方会谈；决议排除了授权使用武力的可能，未对朝鲜实施全面制裁，并表示将视朝鲜遵守决议情况调整、暂停或取消对朝制裁措施。
    应该说，这一决议是目前唯一能够调整朝鲜进行核试验问题的国际法律文件了。然而，安理会毕竟是一个执行机构而非造法机构，安理会的决议，制定的是执行措施而非法律，且这些执行措施应当以国际法为依据。第1718号决议并没有说明其所依据的国际法，而只是对朝鲜进行核试验表示谴责、提出要求，这就导致其在自身内容的权威性与有效性上打了折扣。更为明显的是，由于受到地缘政治因素的影响，第1718号决议仅仅对朝鲜作出了有限的制裁（且此类制裁实际上早就被很多国家实行过了），并未授权成员国实施全面制裁或采取武力行动以维护国际和平与安全，因而基本上，这就是一个只能口头上说说而且还说不出法律依据的决议。其结果，就是尽管受到第1718号决议所施加的国际压力，但朝鲜实际上并不需要为此决议承担太多的国际责任。
    （四）单方法律行为
    单方法律行为也是一种创设国际义务的依据。⑦ 因此，如果朝鲜作出并维持其放弃核试验的单方承诺的话，那么它就要为履行这一承诺承担法律义务。2005年9月19日，第四次六方会谈的代表通过了一项《共同声明》，在该声明中，朝鲜承诺放弃一切核武及现有核计划并早日重返《核不扩散条约》，美国确认其在朝鲜半岛没有核武器并无意以核武器或常规武器攻击或入侵朝鲜。此外，1992年朝鲜和韩国还曾经共同签署《朝鲜半岛无核化共同宣言》，朝、韩两国承诺，不试验、不制造、不生产、不接受、不拥有、不储藏、不部署、不使用核武器；和平利用核能；不拥有核再处理设施和铀浓缩设施。
    那么，是否可以依据这些承诺，要求朝鲜承担不进行核试验的国际法义务呢？笔者认为这是很困难的。首先，六方会谈《共同声明》与《朝鲜半岛无核化共同宣言》等文件，无论从形式上还是内容上都尚未达到构成国际条约的程度。各国只是集合起来，以同一份文件的形式各自表述观点而已，实际上还是“你说你的，我说我的”。在内容上，各方承诺的权利义务之间并没有直接的、明确的联系，一国是否履行其承诺的义务在法律上对他国义务的履行没有影响，实际上还是“你做你的，我做我的”。更何况，这些承诺中的权利义务几乎都是非常粗略而抽象的，可以说仅仅是关于某种意向的表述，距离真实的意思表示还差得很远。因此，充其量，这些共同声明或宣言就是各国单方承诺的合集而已。其次，单方承诺虽然也能带来法律义务，但是其稳定性极低，承诺国可以随时改变或撤销承诺，从而为自己解除履行承诺的义务。比如，在1973年“法国核试验案”中，面对澳大利亚和新西兰的指控，法国政府单方承诺不再进行核试验，使案件告一段落；但1995年法国宣布恢复在南太平洋的核试验；而1996年法国又再次宣布停止核试验。尽管反复做出、修改并撤销单方承诺，但法国并未因此而承担违反国际法的责任，这充分说明了单方承诺作为“特殊国际法渊源”的可变性与不稳定性。当然，如果单方承诺的内容本身不符合国际法，或者承诺方的行为已经构成“禁反言”（estopple），则那些做出、修改或撤销单方承诺的行为应当归于无效。但就朝核问题而言，上面已经说明，没有明确的条约或习惯义务约束朝鲜，且朝鲜在做出放弃核试验的单方承诺之后，不论在言辞上还是行动上都屡屡背弃承诺，故而不存在修改或撤销已做承诺违反实在国际法，或者朝鲜已经构成“禁反言”的情况。因此，指望通过单方法律行为来约束朝鲜进行核试验的行为，目前是不现实的。
    总之，朝鲜并未在国际条约与国际习惯上承担不进行核试验的义务，安理会有关决议因受地缘政治因素的影响而难有作为，而指望依靠单方承诺解决朝核问题也是不现实的。也就是说，对朝鲜进行核试验的行为，目前在实在国际法上，几乎没有可以约束其行为的规则，国际社会无法适用实在国际法来评价、纠正朝鲜进行核试验的行为。
    如果要探究出现这一尴尬局面的根源所在的话，那么笔者认为是：由于实在国际法根本上是出自国家之间的合意，这意味着如果国家坚决表示自己对某一国际规范的反对意见（可通过退出国际条约或国际组织、持续反对国际习惯、修改或撤销单方法律行为等方式）的话，那么在理论上，它就确实可以不受该国际规范的约束。而在实践中，国际政治斗争的复杂性、尤其是地缘政治因素的客观存在，确实为某些国家利用上述实在国际法的缺失以谋求私利提供了空间。应该说，这本是以国家合意为基础的实在国际法的固有缺失。但是，这并不能成为我们对此类行为听之任之的借口。相反，越是缺乏规范的地方，法律越应该对其进行规范。唯有如此，人类社会才能逐步走向和谐有序，国际社会的发展才能进一步被纳入符合社会规律的轨道中。
    三、新的选择：强行法及其性质与作用
    笔者认为，在处理类似于朝鲜进行核试验这样几乎无法可依的问题的过程中，当实在国际法因其固有缺失而不能调整有关国际关系的时候，应当直接适用作为自然国际法组成部分的、不需要国家同意即可成立的强行法，来调整有关国际关系。当然，要说明这一点，必须首先对强行法的性质与作用作出重新的梳理。
    （一）强行法的性质
    对于强行法（jus cogens），即一种高于一般实在法的规则存在的认可，最早是在国内法中实现的。如今，“几乎在所有国家的国内法中，都可以找到强行法规则”，⑧ 在国内法中纳入强行法规则已经成为世界各国的普遍做法。相比之下，在缺乏中央权威的国际层面上，强行法被认可就是晚近的事了。1969年《维也纳条约法公约》（以下简称《条约法公约》）第53条对“与一般国际法强制规律（绝对法）抵触之条约”作了规定。但关于强行法的性质，《条约法公约》没有明确界定。
    在今天的实在法学者看来，强行法只是实在法的一种新的变种而已。他们通常的做法，就是用实在法上的某些制度来套强行法，试图把后者归入实在法的范畴。
    首先，有的学者认为强行法属于国际习惯法。麦克奈尔坚称，强行法就是那些较高的、各国不能抛开或修改的习惯国际法规则，它们是由于条约的明文接受或习惯所默示接受作为保护各国的社会的公共利益或维持它们承认的公共道德标准所必需的。⑨ 布朗利指出，强行法“均是习惯法规则”。⑩ 拜尔斯尽管知道强行法欠缺习惯法所具有的合意性基础，但她相信，只要多数国家具有对不许损抑规则的共同利益，习惯国际法的进程也可以产生强行法。(11) 值得一提的是，亨金虽然认为，强行法可以被归入“特殊的习惯法”之列，但是他也承认，在这样的归类方式之下，不仅无法解释“持续的反对者”（persistent objector）问题，而且很难界定所有习惯法都具有的两大要素（惯常行为与法律确信），甚至国家合意的原则也被钻出了一个窟窿。为此，亨金更倾向于自己所做的一个补充界定，即强行法是“一套关于为国际体系所认识和采纳的基本价值的系统的宪法性法律的成长”。(12)
    实际上，亨金本人的矛盾已经说明了问题。不论他的补充界定是多么的晦涩与模糊，那种从基本价值出发而非从国家意志出发的视角，已经超出了实在法的界限。事实上，强行法可以转化为习惯法，两者可能重合，且两者都不以各国明示地接受为条件。但是，两者仍然属于不同的渊源体系，如果认为强行法是一种国际习惯法，那就意味着国际习惯法既属于实在国际法又一定程度上高于实在国际法，国际习惯法既以国家意志的合意为基础又具有推翻国家意志的合意的可能性，这的确是难以自圆其说的。
    很多学者认为，只要指出多数国家具有某种共同利益并认为有必要存在某种不许损抑的规则，就可以证明强行法是国际习惯法的一个新种类，这显然是非常牵强的。默示同意与不需要同意可能具有某种形式上的相似性，但本质上绝对是大相径庭。国际习惯法的“新种类”如果连国际习惯法的本质属性都不具备，又何以成其为国际习惯法的一种？并且，这种牵强的说法所引发的后续结论也是荒谬的。众所周知，国际习惯法是可以修改的，而被纳入国际习惯法的“强行法”，就成为了不可修改的。(13) 显然，这是不符合社会发展规律的。不论是何种法律规则，都会随着社会的发展而不断发展，会随着人类对规律认识的深入而不断改进。不存在永恒不变的绝对正确的法律，只存在不断发展的相对正确的法律。而出现上述“强行法不可修改”之谬论的根本原因是，强行法原本就是被硬塞进习惯法概念中的（以想当然的更高的共同利益取代合意），当然不可能按照习惯法的方式（合意）实现改变。

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