【作者简介】黄福宗(1962～)，男，呼和浩特党校法学教研室，副教授

    ［中图分类号］D924　［文献标识码］A　［文章编号］1008-0597(2006)03-0066-03
    基本案情：某上市公司老总得知某公司准备转让其所持有的本公司社会法人股，便将本公司副董事长、财务负责人、董事会办公室主任、托管企业法定代表人等人召集到老总办公室，提出成立一家公司收购这部分股票。副董事长提出“不能用本上市公司的钱”，于是，老总决定资金通过银行贷款解决。老总让财务负责人和托管企业法定代表人办理银行贷款，由办公室主任注册一个私营公司。注册的这个公司用托管企业的巨额贷款购买了数百万股的社会法人股。购买法人股以后，又用贷款方式偿还了先前的托管企业贷款。
    控诉事实及适用法律：基于上述案情，该上市公司老总为《刑法》第93条规定的国有公司、企业中从事公务的人员和国家机关委派从事公务的人员，利用担任公司董事长、总裁的职务之便，伙同其他人，由该公司老总个人决定，以单位名义将巨额公款供另一公司购买股票，谋取个人利益，情节严重。该上市公司老总等人触犯了《刑法》第25条1款和第384条第1款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以挪用公款罪追究刑事责任。该上市公司老总在共同犯罪中起主要作用，根据《刑法》第26条第1款之规定，系主犯；其他人在共同犯罪中起次要作用，根据《刑法》第27条之规定，系从犯，应当从轻处罚。
    学理分析：挪用公款罪属于挪用型财产犯罪的一种。《刑法分则》第384条规定，挪用公款罪的必备条件是：犯罪主体为国家工作人员；犯罪主观方面为故意；犯罪客观方面表现为挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者数额较大，进行营利活动，或者数额较大、超过3个月未归还。结合《刑法总则》第25条和《刑法分则》第384条规定，挪用公款罪共同犯罪的必备条件是：犯罪主体为二人以上的国家工作人员；犯罪主观方面具有共同挪用公款的故意；犯罪客观方面表现为实施了共同挪用公款的行为。挪用公款共同犯罪构成要件的审查中，还有许多新的理论课题和实践难题。本文根据公诉机关指控的事实和适用的法律，对挪用公款共同犯罪构成要件涉及的几个法律问题进行学理分析和评述。
    一、挪用公款共同犯罪主体是否都需要具有国家工作人员主体身份的问题
    国家工作人员的认定依据是《刑法》第93条。(1)国家机关中从事公务的人员；(2)国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；(3)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员（以下简称“委派人员”）；(4)其他依照法律从事公务的人员。本案中老总的主体身份是否合格关系到本案是否成立，是一个全局性的问题。
    1.公司企业的性质决定国有公司企业中从事公务的人员的身份是否合格。本案中，老总是否为国有公司企业中从事公务的人员，首先要确定他所在公司企业的性质。通常，《企业法人营业执照》是证明公司、企业性质的凭据。确定股份公司企业中从事公务的人员的身份，还要确定股份公司的性质，是国有股份制企业，还是国有绝对控股企业，或者是国有相对控股企业。对于股份公司是否为国有企业或国有控股企业应以国有股在出资额中所占比例来判定，如果国有股在股份公司总股本中所占比例达不到50%以上的绝对控股，或者国有出资额达不到30%以上的相对控股，则应认定该股份公司不属于国有公司企业，行为人就不能被认定为国有公司企业中从事公务的人员。如果能够依法确定股份公司的企业性质为国有股份制企业或者为国有绝对控股企业或者为国有相对控股企业，并且该股份公司董事长身份的多届连续性是由党委或政府提名推荐而不是按照股份公司章程由董事会选举，则可以认定其是国有股权代表，挪用公款犯罪主体合格，否则就不属于国有股持股单位委派的国有股权代表，不属于股份公司中代表国有投资主体履行组织、领导、监督管理职责的公务人员，不符合挪用公款罪的主体要件。
    2.国家机关的界定成为“委派人员”犯罪主体成立的前提条件。在挪用公款罪主体的审查中，“委派”（委任、派遣）人员的审查与认定成为司法案件中的疑难问题。委派出自《刑法》第93条第2款。在本案诉讼中，要注意审查谁委派即委派主体是谁，委派谁和按什么程序委派以及委派行为等多种要素。(1)关于委派的主体。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“纪要”）的规定，委派主体包括：国家机关、国有公司、企业、事业单位。被委派的人，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位的委派，委派就能成立。在司法实践中，党的机关及其内设部门能否成为委派主体，取决于对“国家机关”的界定，也就是国家机关是否包括党的机关。根据宪法的规定，国家机关包括全国人大、国家主席、国务院、中央军委、地方各级人大和地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关、法院、检察院。宪法中没有规定党的机关和政协机关。(2)关于委派的形式。委派的形式多种多样，主要有任命、指派、提名、批准等。(3)关于委派行为的认定与不认定。包括可以认定、应当认定和不能认定三种情形。如果被委派的人，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，可以认定为委派从事公务的人员；如果被委派的人，在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作，则应当以国家工作人员论；如果国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业后勤工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论。(4)委派从事的公务。委派从事公务，是有关国家利益和不特定多数人利益的事务，不包括生产、经营管理以及其他谋取经济利益的活动，这些公务具有政府行政管理的属性，被委派的人是代表国家进行公共性事务的人员。(5)委派不同于委托。行为人受行政机关委托代表国有股权对股份公司进行经营管理与委派从事公务是不同的概念。
    3.按照刑法384条规定挪用公款共同犯罪的所有同案被告人只能是特殊主体即国家工作人员。本案中老总被控具有国家机关委派从事公务人员的身份，而其他同案被告人都不具有国家工作人员和以国家工作人员论的人员的主体身份，按照《刑法》384条规定，不能构成挪用公款共同犯罪。

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