最后，刑法既是法律规范，同时又是社会规范，是社会生活的有机组成部分。刑法是社会生活的经验结晶，一个国家或者民族的刑法之所以具有特色，最根本的是由其特有的民族生活特征所决定的，所以“立法必须符合国情”。但同时，刑法必然受制于社会生活。社会生活对刑法的影响在刑法的实践中表现尤为突出。我国转型时期与市场经济体制极不相适应的社会生活环境，尤其是不利于刑事法治的政治环境、社会心理等，对刑法的实施及其效果产生了巨大的负面影响，其表现主要是“刑法工具论”和长期、过度的“严打”实践。所以，刑法价值的预期、刑法价值的实现及实现的程度是不能相提并论的，希冀刑法价值的绝对实现是极不现实的。
    （三）通过刑事和解制度实现刑法价值。现实地看待一个制度，只要它对基本法的价值不存在重大的损害，或者说，相比较而言，它能较好地保障刑法价值的实现，即使其本身存在着一定的缺陷，也是有着生存必要的。刑事和解制度的正当性恰在于此。
    从对案件事实的认定和判断角度看，刑事和解制度并不纵容在案件事实认定上的“和稀泥”，而是“以案件事实已经查明为前提”。[9]这里的案件事实已经查明，应该符合刑事诉讼法规定的对刑事案件的一般证明要求，即事实清楚、证据确凿充分。也正是案件的事实认定部分没有问题，作为被侵害的受害人一方，才有可能接受与加害方进行的“和解”。更何况刑事和解的开展，并非加害人与被害人之间的“私下行为”，而是由多方人士共同参与，尤其是司法机关积极参与的“共同活动”，所以，完全可以避免无原则私了现象的产生，从而避免对刑法价值的损害。
    从对被告人的定罪看，刑事和解既然以案件事实已经查明为前提，案件事实决定犯罪性质，查明了案件事实，也就基本上决定了犯罪的性质和罪名，而犯罪性质的确定，就为解决犯罪人所应受到的刑罚惩罚的轻重奠定了基础，从而也就相应地决定了对该案件可否进行刑事和解。因此，所谓和解，并不是、也不能就犯罪人所犯罪行的性质部分进行讨价还价，而仅仅是对量刑及民事赔偿部分进行的协商。所以，从这个意义上讲，刑事和解制度基本不会对刑法价值的实现构成威胁。
    从对被告人的量刑看，刑事和解制度主张对被告人判处轻刑，这是基于被告人已经就被害人的经济补偿和精神安慰达成协议，并已履行了经济补偿的一种慎重、合理的选择。之所以这样评价，是因为其符合现代刑事政策的价值取向。现代刑事政策基于对犯罪产生原因复杂性的认识、对监禁刑的缺陷和罪犯改造艰巨性的考察，采取了两极化的政策，即重其重者，轻其轻者。能够进行和解的刑事案件，都是罪行轻微的案件，对犯轻罪的犯罪人适用更轻的刑罚，采取非监禁刑或者行刑社会化，有助于加速犯罪人复归社会的进程。当然，轻其轻者，似乎违反了刑法罪责刑相适应的原则和刑法平等的原则，但是，罪责刑相适应原则和刑法平等原则的贯彻也是为了更好地实现刑法的价值，与刑罚的目的是一致的。量刑是实现刑罚目的的基本手段，其侧重刑罚的特殊预防，即防止犯罪人再犯，消弭其社会危险性。而通过刑事和解、对犯罪人判处轻刑恰恰很好地做到了这一点。而且较之对犯罪人机械地、高成本地通过监禁来达到这一目的的做法，更具有积极意义。
    从对被害人的安抚看，“刑事和解以被害人的利益保护为中心”，“极大地提高了被害人的诉讼地位，从而在传统的公共利益——被告人利益模式中增加了被害人利益的考虑，使现代刑事诉讼开始追求公共利益、被告人利益与被害人利益的三方平衡”。[10]“不但可以确保其实质利益，而且还能够弥补精神上的损害，有助于被害人之再社会化”。[11]刑事和解的基础理论之一——“叙说理论”的焦点在于给被害人直接向那些介入其叙说过程的人讲述其被害经历的机会，通过叙说，适当地宣泄了对被告人的不满，倾诉了自己的冤屈，恢复了被犯罪破坏的心理秩序，达到了心理上的安慰和治疗。这对于平息被害人的报复情绪是极具刑法意义的。
    从对罪犯的改造可能性看，一方面，案件的事实已经查清，犯罪性质已经确定，对犯罪人的量刑也基本可以做出决定，犯罪人在权衡自己行为法律后果与同被害人协商以换取更有利的结果之间的利弊后，选择和解方式，从形式上表明其接受法律对他的评价和社会对他的监督改造；另一方面，是否和解的决定权在于被害方，尤其在相关人员参与的和解过程中，被害人对自己被害过程（也就是对被告人加害过程）的叙说，足以使犯罪人的心灵受到震撼，产生身临“受害之境”的感受，从内心世界促使其改过自新。正如学者所言：犯罪人一方面通过与被害人的相谈，能够深刻认识自己的犯罪行为给他人带来的痛苦的程度，使其真诚悔悟并采取实际行动对被害人予以赔偿来建立和平和社会关系，从而提升了他的社会责任感。另一方面经由和解之践行，其被免予起诉、免予受刑之宣告或免于受刑之执行，可避免刑事追诉所形成之负面效应，减轻其回归社会适应之困难。[12]
    综上，刑事和解制度反映并体现了新的刑事法观念，有利于贯彻和推动非监禁刑、行刑社会化等轻刑措施的实施，有利于实现刑法的价值目标。对此，我国完全可以借鉴。
    三、刑事和解：“和”什么、怎样“和”
    既然刑事和解有其合理性，接下来的问题便是“和”什么、怎样“和”。“‘和’什么”是解决哪些案件或事项可以和解，而“怎样‘和’”则是解决和解的程序性问题。
    轻微刑事案件可以作为刑事和解的对象范围，这是没有争议的。但什么是轻微刑事案件，其范围怎样确定？并不是一个简单的问题。根据我国刑法、刑事诉讼法的有关规定和刑事司法实践，一般情况下，以下三种情况可划入轻微刑事案件的范围：(1)最高法定刑为三年以下有期徒刑的罪案；(2)或者行为人所犯罪行可能被判处三年以下有期徒刑的罪案；(3)或者情节不严重的过失犯罪。但是，上述情形并非绝对地属于轻微刑事案件。比如刑法第294条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪，如果不是情节严重，其法定最高刑为三年有期徒刑，但是，我们无论如何也不能承认该罪属于可刑事和解的轻微刑事案件。所以，前述三种情形仅仅属于一般的或者原则的标准。此外，由于刑事和解是充分尊重被害人的程序设计，在原则地掌握上述轻微刑事案件范围的同时，还需满足“有被害人”这一条件。这样，凡没有被害人的犯罪，无论多么轻微，都不是进行刑事和解的案件。
    案件范围确定后，究竟是“和”罪还是“和”刑？我们认为，是否犯罪及犯罪的性质是绝对不能和解的，因为刑事和解毕竟不是无原则的“和稀泥”，而是一项严肃的司法程序，那种认为刑事和解就什么都可以讨价还价、甚至可以牺牲刑法确定性的观点和做法是对法律和司法尊严的亵渎。当然，在此前提下，对于早已发生的、确实属于轻微的刑事案件，且当事人双方已经和解了事，没有再追究必要的，也可以不予追究。据此，进入刑事和解程序的，只能就刑罚轻重问题进行和解，当加害人认罪、服从处理且对被害人进行经济赔偿，从而取得被害人谅解后，是否向人民法院起诉或者人民法院是否适用刑罚处罚，是可以灵活地、酌情地处理的。这就必须从公正和效率两个角度进行考虑，怎样解决纠纷最有利于兼顾当事人和社会利益，实现法律的相对公正，就进行怎样的选择。据此，我们认为，检察机关适当扩大不起诉权限，对于轻微犯罪案件的及时处理，化解当事人之间的矛盾，缓解人民法院因司法资源严重不足带来的压力具有重要的意义。那么，人民法院对于重刑犯罪或者死刑案件的刑罚部分是否也可以进行和解以求得对被告人的轻刑处置？这实际上涉及到“被害人谅解”这种酌定量刑情节的适用问题。我们认为，正如“被害人有明显过错”会影响死刑的适用一样，“被害人的谅解”也同样可以影响刑罚的适用，关键的问题是“被害人的谅解”是否足以影响量刑的变动。这需要司法者严格遵循诉讼规则、本着职业良心去进行判断，容不得丝毫的任意。
    关于“怎样‘和’”，首先是谁来决定案件进入刑事和解程序？是由法官决定，还是由被害人决定？在司法实践中，被害人可能基于各种考虑，如经济的或者受到威胁等而愿意进行和解，或者法官滥用自由裁量权而错误地决定进行和解。这些做法都会影响刑事和解的效果。我们认为，刑事和解制度是在不损害法律的基本价值的前提下，由被害人与被告人达成的新的协议或者契约，因此，案件是否进入刑事和解程序，决定权在于被害人，在于被害人对被告人发出的愿意和解的要约的回应或者承诺。而法官对此仅仅承担着一个传递信息、把握时机、确定可行性的角色。当然，为了维护被害人的利益，并促使被告人悔过自新，法官根据情况也可以鼓励被告人向被害人发出和解的要约，在被害人同意后促成该和解。但是，法官在和解程序中，绝不能充当命令者，而仅仅是协调人。其次，即使和解的刑事案件，也须遵循刑事证据规则，在查明犯罪事实、证据确实充分且对案件性质正确认定的基础上进行和解，无视证据规则和犯罪事实，在未查明案情时进行刑事和解，无异于对法律的背叛。我国有着悠久的调解的历史，司法实践中也积累了丰富的调解经验，这为刑事和解制度在我国的引进奠定了实践基础；同时，我国也有“厌讼”的文化传统，刑事和解中所蕴含的“和为贵”思想与我国传统的合和哲学理念不谋而合，这为刑事和解制度与我国司法制度的契合奠定了文化的根基。过去，司法机关把轻微刑事案件当作人民内部矛盾处理，采用较为缓和的方式，这与刑事和解在某些方面存在着暗合，而当前，党和政府号召建设社会主义和谐社会，对待刑事犯罪明确提出“宽严相济”的刑事政策，这些都是刑事和解制度得以存在的良好制度环境，因此，引进刑事和解制度符合我国国情，也符合我国司法制度的基本价值取向。
    收稿日期：2006-12-28
    注释：
    ①关于刑法的价值，有多种表述方式，如陈兴良教授认为刑法的价值构造为个人自由、社会秩序与公正的统一；康均心博士认为刑法的基本价值是秩序、正义与自由；谢望原教授认为刑法的价值是正义、自由和秩序。参见谢望原著：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年4月版，第15-16页。本文认为：秩序和安全基本上可以涵盖刑法其他的价值内容。
    ②学术界对龚建平吹“黑哨”案、刘海洋伤熊案的探讨和不同的结论，可见一斑。
    ③理论界近年来对量刑问题的研究表明，量刑不均衡 （或者量刑不公）、量刑随意性现象普遍存在，究其原因在于没有明确的量刑准则和量刑程序，缺乏对法官过大的量刑自由裁量权的限制。参见余剑：《量刑公正之程序保障》，载《人民司法》2004年第4期，第37-41页等。

高铭暄，中国人民大学法学院教授、博士生导师，北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、特聘顾问教授，中国法学会刑法学研究会名誉会长，国际刑法学协会副主席暨中国分会主席；北京 100872
    张天虹，中国人民大学刑法学博士研究生，山西大学法学院教授。北京 100872

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