【作者简介】宋杰(1973-)男，浙江工商大学法学院。

  中图分类号：DF9　　文献标识码：A　　文章编号：1671-6914(2006)02-0133-(08)
    反诉是国际法院诉讼程序中的一种附带程序。这一程序自国际法院成立以来，截止20世纪90年代中期，在国际法院司法实践中仅使用了两次，分别是在1949年的庇护权案与1950年法国诉美国“居住在摩洛哥美国国民之权益”案中。但到了上个世纪末，涉及反诉的案子一下子出现了4个①，反诉程序被运用之后，导致部分案子审理期限延长②，同时，《国际法院规则》关于反诉的规定在上述案子中也暴露出了种种不足。基于种种考虑，国际法院在2000年对反诉程序进行了修改。这种修改，相对于原来整个条款而言，可以说是一种实质性的修改，主要目的在于加强国际法院对该程序的控制。反诉程序的运用及国际法院对该程序的修改已为学者所注意，中外学者已有所研究③，但遗憾的是，这些研究，基本上不是一种全貌性的，或拘泥于介绍，或作一般性的法理分析，没有结合具体案子进行综合与实证分析，难免给人一种隔靴搔痒的感觉。本文的目的在于通过对上述涉及反诉的案子的综合与实证分析，来研究该程序的特点，存在问题，以及相应的改善，特别是对于《国际海洋法法庭规则》有关条款的冲击等。不足之处，尚祈方家指正。
    一、反诉的制定历史
    关于反诉，在《国际法院规约》中并没有任何规定，仅见之于《国际法院规则》（下称《规则》）。反诉在《常设国际法院规则》中就已经存在。常设国际法院在1922年制定《规则》的时候是将反诉规定在第40条。该规则在1934年、1935年和1936年分别经过修订，涉及反诉的条款的位置也相应地发生了变化，但基本内容没有多大变化。国际法院在1946年制定《规则》时继承了常设国际法院关于反诉的规定，将其规定在《规则》第63条中。该条规定，“在以起诉状的形式启动了法院的诉讼程序时，被告国可以在其辩诉状提出反诉，但仅以该反诉与原告请求的标的(the subject-matter of the application)有直接联系且属于法院管辖范围之内为限。如果对以反诉的方式提出的问题与原告请求标的间的关系有怀疑，法院在经过适当审查(due examination)之后，得决定是否将反诉所提问题并入本案原来程序之中”。《规则》在1972年经过修订，上述第63条被修改为第68条，但内容没有变化。1978年《规则》再次经过修订，上述第68条被修改为第80条。与原文不同，新修订的第80条一共三个条款，具体内容为：
    1.反诉可以提出，但以与当事国另一方的权利要求的标的直接有关并属于法院管辖范围之内为限。
    2.反诉应在提出辩诉状的当事国的辩诉状中提出，并应作为该当事国的诉讼主张的一部分。
    3.遇有以反诉方式提出的问题和当事国另一方的权利要求的标的之间的关系有怀疑时，法院在听取当事国双方意见后，应裁定是否将所提的问题并入本案的原来程序之中。
    与原来第68条相比，新修订的第80条有以下几个特征：(1)在条款安排上，新修订的第80条更具有条理性，逻辑结构也非常合理。其中，第1款属于对反诉的条件的规定（实质要件），第2款是对反诉提出形式的要求（形式要件），第3款是对起诉方程序与实体权利救济的规定；(2)新条文在第1款中以“claim”取代了原条文中的“application”，表述上更加严谨，准确；(3)新条文第3款中以“hearing”取代了原条文中的“examination”，这应该是一种实质性的修改，通过该措辞的变化，实际上意味着，在决定是否将反诉并入本诉所在的程序之中这一问题时，应该有一必要的听审程序。具体分析，下文将展开。而原条文并没有这样一种程序。
    二、对1978年《国际法院规则》第80条的理解
    由于新近所涉及到反诉的4个案例均是适用1978年《规则》第80条而提出，我们的探讨也只限于在适用1978年规则的过程中所显示的关于反诉的法理④。
    1.关于反诉的概念与反诉可接受的条件。有趣的是，虽然1978年《规则》第80条是关于反诉的规定，其却并没有给反诉下一个实质上的定义。《规则》第80条第1款只是对为法院所接受的反诉规定了条件，换言之，是关于反诉的可接受性(admissibility)问题。从理论上讲，在判断反诉的可接受性之前，首先应该有一个反诉的定义，根据这个定义判断被告国所提出的权利要求是否构成反诉，然后再判断其是否具有可接受性。国际法院在刚果诉乌干达案的命令中就阐述了这样一种思路。[1](P17)国际法院指出，“反诉与相对方的权利主张(claim)相比，有两个特征：(1)反诉独立于主诉(the principal claim)从而构成了一单独的权利主张，也就是说，其是一自主(autonomous)的法律行为，其目的在于向法院递交一新的权利主张；(2)同时，它与主诉有联系，即，作为一‘反’请求，其是作为对主诉的回应。反诉的要旨在于不仅仅要求驳回起诉国在主程序中的权利主张，其也在于扩大主诉权利主张的范围。例如，反诉可以寻求法院做出反对原告的裁决；因此，从这个角度而言，反诉有别于就实体问题而进行的答辩(defence)。”[1](P17-18)法院进一步强调，就《规则》而言，反诉是规定在“D”部分即附带程序部分，这也清楚地表明反诉不同于就实体问题所进行的答辩。[2](P256)在“德黑兰的美国外交和领事人员案”中，国际法院也强调了二者间的区别。[3](P15)在“灭种罪案”中，临时法官Kreca也指出，反诉与答辩的区别在于：反诉具有进攻性⑤。但是，也有法官通过对反诉制定历史的考察，得出反诉作为一种权利要求，是作为对主诉的答辩的结论。[4](P246-248)法院认为其之所以接受反诉，是出于对案子进行更好的司法控制的考虑，这样可以提高程序效率，也有助于法院做出一致的裁决。[5](P243,P256-257)
    在得出被告国的反请求符合反诉的概念后，法院接着就应该分析其是否符合《规则》第80条所规定的条件从而决定是否接受。国际法院认为，根据该条的规定，反诉应该符合三个条件，其中，一个是属时方面的(ratione temporis)，两个是属物方面的(ratione materiae)：(1)反诉应在辩诉状中提出并作为该当事国诉讼主张的一部分；(2)法院必须对其有管辖权；(3)反诉必须与另一方权利要求的标的有直接联系。法院指出，后面两个条件一方面是为了防止被告国利用反诉来突破争端双方业已同意接受的关于法院管辖权的限制，另一方面也是为了防止被告国利用反诉将那些其所选择的权利要求强加在请求国头上。[6](P190,P203)
    就上述第一个条件而言，一般在实践中不会引起争议。唯一的例外是在刚果诉乌干达案中，刚果认为乌干达的反诉不符合《规则》第80条第2款的要求，即不应该认为乌国的反诉“出现”在其辩诉状诉求中，因为在其辩诉状的相应部分中，其“既没有要求法院判决和宣布……，而且，其是否和在多大程度上提出了赔偿请求，在其辩诉状中也看不出来”⑥。但法院在推理过程中驳斥了刚果的上述观点。法院指出，乌干达的反诉出现在其辩诉状第18部分中，题目是“刚果的国家责任与乌干达的反诉”。在该部分中，乌国指责刚果违反了对其承担的系列国际义务并保留在随后程序中提出赔偿的问题。法院认为，乌干达的反诉本可以以一种更为清楚的方式提出，但是，它的上述不足还不足以严重偏离《规则》第80条(2)款的要求而导致其不具有可接受性。[7]由此可见，在反诉的第一个条件方面，国际法院的认定是比较宽松的，其并没有要求反诉一定要特别明确而具体。
    而反诉的后面两个条件则几乎在每个案子中都有争议。我们首先看看关于反诉的管辖权这个条件。涉及到反诉管辖权的一个关键问题实际是：其与本诉的管辖权是什么关系？反诉的管辖权是否必须与本诉的管辖权完全一致？在石油平台案中，关于反诉管辖权的确定在争端双方以及法院内部之间争论激烈。
    在该案关于初步反对的判决中，法院指出，根据1955年美伊《友好，经济关系和领事权条约》（下称1955年条约）第21条第2款⑦，其对伊朗基于该《条约》第10条第1款⑧而提出的权利请求有管辖权。[8]美国在其提出的关于法院没有管辖权的初步反对被驳回后，其接着提出了反诉。在其反诉中，美国指出，“伊朗1987-1988年间在海湾地区攻击船舶，放置鱼雷以及其他军事行为对海上贸易构成了危险和损害，从而违背了其根据1955年条约第10条所承担的对美国的义务”。并提出了赔偿要求。[9]伊朗对此表示强烈反对。其指出，“首先，美国试图根据1955年条约第10条第(2)-(5)款来扩大争端（在反诉的第二部分是以第10条第1款以外的条款为依据），而这样一个问题在此前进行的程序中美国从来没提出过；其次，美国通过扩大争端以求将自己针对伊朗在1987-1988年间的所有行为所提出的权利要求能够被包括进去，而在关于管辖权的初步反对阶段，美国是坚决主张上述所有行为是与案子无关的，至少是在它们涉及到美国时是如此；美国在上述阶段一直试图限制伊朗提出的权利请求；再次，美国坚决拒绝通过外交谈判解决争端，尽管伊朗同意谈判”。[9](para.11)所以，美国的反诉超出了法院确定的为双方所接受的管辖权。法院通过对自己1996年关于初步反对的判决的回顾指出，美国反诉中所称的“对海上贸易构成危险和损害”的诸如攻击船舶，放置鱼雷及其他军事行动的事实在国际法院所界定的1955年条约第10条第(1)款范围之内，因此，法院对该反诉有管辖权⑨。而对美国以该条其余条款所主张的权利法院是否有管辖权则持回避态度。希金斯法官(Higgins)对法院的这一做法提出了批评并认为那种想当然地假定本诉的管辖权就必然是确定反诉管辖权的唯一必要基础的观点值得探讨。该法官指出，无论是在普通法系还是大陆法系，都不要求反诉的管辖权基础要与本诉管辖权基础一致，而法院《规则》中也没有任何条款有这一要求。通过对常设国际法院制定《常设国际法院规则》历史的考察也没有发现这一点。她进一步指出，《规则》第80条第1款使用的措辞是“属于法院管辖范围”(comes within the jurisdiction of the court)而不是“属于法院所确立的本诉的管辖范围”(was within the jurisdiction established by the court in respect of the claims of the applicant)。当然，要求反诉应该与本诉的主要标的有直接联系也意味着反诉应该有与本诉大体一样的管辖范围(same general jurisdictional area)，但也仅此而已。之所以要确定反诉“属于法院管辖范围”，是为了防止反诉提出国利用反诉提出一个法院没有管辖权的问题，而这样一个问题，该国应该通过递交请求书这种形式向法院提起诉讼（即作为起诉国）。因此，在本案中，法院在解决反诉的管辖权问题时，其焦点应该在：对于美国根据1955年《条约》第10条第(2)-(5)款而提出的权利请求，法院是否有管辖权，特别是如果在它们应该通过递交请求书来提出的情况下。法院在推理过程中对上述问题进行回避是不能令人信服的。该法官进一步指出，法院开始是以起诉国所宣称的事实为依据确立其管辖权，但这并不意味着法院就对被告国以同一条约的其他条款为依据所宣称的事实就没有管辖权。本案中的反诉就管辖权而言，其所涉及到的问题实际是：争端双方在同一条约基础上对管辖权的共同认知，而不是法院仅根据起诉国所宣称的特定事实所据以确立的管辖权。因此，问题应按下述方法解决：法院要么有，要么没有管辖权来支持美国基于第10条(2)-(5)款所宣称的事实基础而提出的权利请求。如果伊朗根据第10条(1)款所提出的某一权利请求被称违反了第10条(2)-(5)款中的某一款项，根据事实，法院显然拥有基于第10条(2)-(5)款提出的反诉的管辖权。但是，该法官也同时指出，如果法院认可了上述请求，则将直接背离其在关于初步反对的判决中的两个立场⑩。从这个角度看，法院避免就第10条(2)-(5)款问题作出回应也有自己的难言之隐。
    通过对反诉管辖权的考察我们可以看出，法院对其管辖权的确定是持较严格的立场的，是根据本诉管辖权来确定自己对于反诉的管辖权的。如果反诉建立在不同的管辖权基础上，法院不会予以接受。但是，这样一种立场如上所述，也有值得检讨之处。毕竟，关于反诉管辖权引起争议的案例只有一个，同时，考虑到法院对反诉是否接受是以命令而不是判决的形式做出，从既决力(res judicata)这个角度而言，法院在以后的司法实践中是可以改变自己以前的做法的。
    关于反诉可接受性的第三个条件，即反诉应该与“当事国另一方的权利要求的标的直接有关”即“直接联系(directed connected)”，法院在刚果诉乌干达案的反诉中认为，由于在《规则》中并没有给“直接联系”定义，判断反诉是否与主诉(principal claim)法院在这里使用的是主诉而不是《规则》第80条(1)款中所说的“权利要求的主要标的”(the subject-matter of the claim)。这二者之间应该是有区别的。关于这一点，在石油平台案中，美国就特别进行了强调，“反诉是与请求国诉求的主要问题有直接联系，而不是与该诉求本身有直接联系。反诉不需要是请求国权利主张的镜像(mirror image)或建立在与请求国权利主张完全一样的理论或事实基础上，而仅需具备与那些能够挑战请求国权利主张所据以建立的事实或情势有足够联系的特征即可。”(11)有直接联系，应该逐案确定。但一般地，二者之间的直接联系应该从事实与法律两个方面进行判断。[10]但是，无论是在进行事实判断还是在进行法律判断方面，这都不是一个容易确定的问题。可以说，关于“直接联系”的判断是认定反诉是否具有可接受性的一个关键问题。这样一个问题，无论是在刚果诉乌干达案，灭种罪公约适用案还是石油平台案，都引起了激烈的争论。在刚果诉乌干达案中，刚果主张乌干达的反诉与其主张没有直接联系，刚果认为，《规则》第80条(1)款中的“直接联系”指，“首先，反诉与本诉在法律与事实上都有联系；其次，反诉提出国作为反诉权利主张，其所提及的理由必须既能支持又能否认部分或全部本诉”。“法律上的联系是指本诉与反诉所针对的法律上的争议事项是相同的。这种法律联系仅在二者都认为违反了同样的法律文件或同样的法律规则中的权利的情况下才存在。”关于“事实联系”，刚果例证道，一方面在金沙萨发生了对乌干达财产、不动产与外交人员的攻击，而另一方面，刚果也受到了乌的侵略，其部分领土被持续占领，自然资源被非法开发和利用，其人民的许多基本权利被侵犯。然而，这些都不能构成反诉所要求的同样性质的事实基础，因为乌干达主张的是违反了关于外国人待遇与个人权利的规则，刚果的请求则建立在对不使用武力原则的违反，对不干涉，主权，基本人权保护的规则的违反上。所以，刚果认为，双方追求的法律目的是不一样的，事实性质当然也不一样。[10](paras.12-13)刚果进一步指出，由于乌干达的反诉请求建立在《卢萨卡协议》的基础上，其有权利将刚果对该协议的违反这样的争端通过递交请求书的形式提交给国际法院，而不是通过反诉的方式。如果法院根据《规则》第80(3)将其并入，将有悖于适当司法控制要求。这种并入将要求法院将案子作为一个整体对待，而上述问题却基本上是分开与单独的，其为不同的法律规则所调整，所指向的事实也发生在不同时期，这些不同时期的事实就其性质而言可谓相差悬殊。[10](paras.14-15)乌干达则认为，“直接联系”是指反诉所依据的事实与本诉所依据的事实性质相同，他们都是同样事实构成的一部分；争端双方追求同样的法律目的。[10](para.22)法院对乌干达的三项反诉逐个进行了分析，最后认为，第一项和第二项反诉“直接联系”存在，第三项则不存在，因而只接受前面两个反诉。我们仅以法院对第一项反诉的分析为例来探讨法院关于“直接联系”的判断。
    法院认为，乌干达的反诉可归结为：(1)指控刚果对其的侵略行为；(2)对其外交人员与不动产及乌干达国民的攻击，刚果应对该攻击负责；(3)刚果违反了《卢萨卡协议》。法院首先拒绝了刚果关于反诉“所提及的理由必须既能支持又能否认部分或全部本诉”的观点，然后通过对双方主张的分析得出如下结论：双方的主张都与同样性质的事实有关，即使用武力，支持武装团体；虽然乌干达的反诉所涉及的时间跨度比刚果的长，然而，双方的主张毫无疑问地涉及到双方间武装冲突的存在，尽管这种冲突自1994年以来表现为不同形式，并且激烈程度不同；双方所依仗的事实都是同一事实构成(same factual complex)的一部分；争端每一方都要求追究对方因违反联合国宪章与习惯国际法所承认的不使用武力原则以及不干涉内政原则的责任；双方都追求同样的法律目的，因此，二者间的直接联系是存在的。[10](paras.37-39)对于第二项与第三项反诉，法院的分析路径也是一样的。[10](paras.40-43)同样，在石油平台案与灭种罪公约适用案中，尽管争端双方对“直接联系”争的“面红脖子粗”，法院依然以一种简洁而明确的方式认定“直接联系”存在。[11]相对于争端双方在此问题上的长篇大论，法院的认定可能显得过于草率(12)。
    由此可见，法院对反诉的第三个条件的判断与对第二个条件的判断的方法是截然不同的。对后者，法院采取严格解释的立场，而对于前者，法院则采取一种最为宽泛的立场。之所以有这种差别，原因可能在于：法院对于管辖权的确定一直持谨慎的立场，因为其管辖权严格地来自于国家的授予，法院必须防止因自己在管辖权问题上的稍一不慎而导致国家对自己有了戒心或失去了信心，从而在今后不愿将任何争端提交给自己裁决，也就影响了自己在以和平方法解决国际争端从而维护国际和平与安全上发挥相应的作用，如果真是那样，可真应了“搬起石头砸了自己的脚”这句俗语。
    2.反诉具备可接受性后的处理。一项事实上的反诉，其在符合《规则》第80条(1)(2)款的要求后就具有可接受性，但是，我们同样应该注意的是，具备可接受性的反诉是否被接受，法院依然有裁量权。因为在《规则》第80条(1)款的开头使用的措辞是“反诉可以提出”(a counter-claim may be presented)。显然，法院《规则》在这里使用了二分法，将反诉分为“可以提出的反诉”与“不可提出的反诉”。这实际上意味着，被告国尽情可以提出任何事实上的反诉，然而，只有符合条件的反诉才会被认为是“可以提出的反诉”。不符合《规则》第80条的反诉就是“不可以提出的反诉”。同时，对于“可以提出的反诉”，尽管其符合第80条的条件，被告国仍然不能决定其最后的命运，因为其权利仅限于“可以提出”，该反诉并不能自动并入本诉的程序中从而与本诉合并审理，法院保留了决定该反诉命运的裁量权。通过这一措辞实际上表明，整个第80条所规定的反诉是建立在允许并入的基础上。这种将反诉一分为二的做法可能在实践中带来矛盾。在灭种罪公约适用案中，临时法官Kreca即以法院命令第26段为例做了说明。第26段说，“现在有必要来考虑南斯拉夫的权利主张是否构成了《规则》第80条所说的‘反诉’，如果是，则应考虑它们是否符合该条中所规定的关于反诉的条件，”这是否就意味着在考虑南斯拉夫的权利主张是否构成反诉之前，就已经先认定了其是一反诉，而不论其是否符合第80条所规定的条件呢？[12](P223)法院在该段中显然陷入了循环论证：南斯拉夫的权利主张是否构成反诉首先是根据《规则》第80条确定，如果构成了反诉，又根据该条判断其是否符合反诉的条件。这与法院的实践，即先根据反诉的一般特征先从事实上认定反诉是否存在，然后根据《规则》判断其是否符合《规则》的要求也是相矛盾的。
    具备可接受性条件的反诉，一般的处理结果是：其被作为反诉为法院所接受并被并入本诉的审理程序之中；或为法院根据其裁量权所拒绝。但在实践中，后一种情形尚没有出现。
    3.对反诉可接受性的怀疑的处理方式。《规则》第80条(3)款为此怀疑提供了救济，即规定了一听审程序(hearing)。这一程序可以认为是对法院在第80条(1)(2)款中的自由裁量权的限制，也可以认为是对“可以提出”所导致的不利后果的一种补救。但是，我们要注意的是，该条在适用中同样存在如下三个有争议的问题：(1)怀疑怎么理解。我们注意到，《规则》关于“怀疑”，其英文措辞为“in the event of doubt，”“in the event of”是一种假设，也包含某种不确定性，那么，问题就出现了：这种怀疑是否要达到一定程度，才启动该款程序？或者，最小的怀疑也可以启动该程序？怀疑是只要求一种心理意念，还是要有所表征？法院在关于反诉的司法实践中尚没有碰到提出这样的问题。笔者认为，既然本条款是作为对前面第一个条款的救济而存在的，这种怀疑的程度不应该有所限制。另外一个问题是：怀疑的主体是谁，法院还是争端当事方？法院如果对“直接联系”有所怀疑，当然可以直接启动该程序；问题是，如果法院没有怀疑而当事国有怀疑时，该程序的启动就必然吗？而且，当事国的怀疑应该以什么方式表现出来？在所有的案子中，针对被告国的反诉，请求国提交的都是“评论”(observafion)而不是反对，提交该评论当然表明其怀疑态度。但是，考虑到程序启动的主动权在法院，这种怀疑一般应该是一种双向的，即使法院开始没有怀疑，当事国也应该通过强有力的评论促使法院对反诉与本诉标的间的关系产生怀疑，并进而启动该程序。另一方面，既然该条款提供的是一种救济，是对法院自由裁量权的限制，对于单向的怀疑，法院也应该启动相应程序。(2)救济只及于“直接联系”。条80条第3款是针对第1款的，但是，我们也应该注意到，第3款只针对第1款中的一个方面，即只针对“直接联系”，而不针对“管辖权”，这不能不说是该款的一个严重缺陷。当事国对“直接联系”的怀疑可以得到救济，而对于“管辖权”的怀疑则“投诉无门”。希金斯法官对这一点有着清楚的认识。她指出，既然在《规则》第79条中设置了一个专门的条款来处理关于初步反对主张的管辖权的问题，接下来的第80条却不知是有意还是无意，将其规定为只及于一个方面。[13]这是否意味着在第80条，“直接联系”是一个初步问题而管辖权是一个实体问题，因而应把其完全作为法院的一块“自留地”呢？(3)关于听审的理解。第3款作为对第1款的补救，其最大的特点就在于这种听审程序的规定。但是，听审是不是就一定意味着包括口头听审呢？单纯的书面听审是否足够？在灭种罪公约适用案与石油平台案中，请求国都主张除书面听审外，法院还应该提供一次口头听审的机会。特别是在后一个案子中，伊朗对口头听审是反复要求。[14]对于这两个案子，法院最后的态度是一致的，认为双方提交的书面评论已足以让法院消除“怀疑”，在“怀疑”已经没有的情况下，听审就没有必要了。[15]从程序公正的角度看，不进行口头听审可能对请求国不公平(13)。如果将其与《规则》其他条款进行比较，口头听审就更有必要了(14)。

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