中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1008-6951(2007)05-0027-06
    在刑事立法时，应当考虑刑法总则条款与刑法分则条款之间的彼此照应、相互协调问题；否则，制定刑法总则条款时不考虑刑法分则条款，制定刑法分则条款时不考虑刑法总则条款，就难免会出现彼此之间的不相照应、不相协调问题。本文择取了我国刑法中有关刑法总则条款与刑法分则条款存在矛盾的五个方面问题，试图找出产生矛盾的具体原因及其协调的具体方式，以便为刑事立法的完善提供有益的参考与便利条件。
    一、罪刑法定与以危险方法危害公共安全罪规定的矛盾及其协调方式问题
    根据刑法第一百一十四条、第一百一十五条的规定，以危险方法危害公共安全罪，是指使用与放火、决水、爆炸、投放危险物质等危险性相当的其他危险方法，危害公共安全的行为。“其他危险方法”，一是指放火、决水、爆炸、投毒以外的危险方法；二是与放火、决水、爆炸、投毒的危险性相当的、足以危害公共安全的方法。也就是说，这种危险方法与放火、决水、爆炸、投毒一样，一经实施，就有可能造成或者足以造成不特定多数人的伤亡或者重大公私财产的损失[1]。从司法实践来看，以危险方法危害公共安全的犯罪突出表现在：使用放射性物质、散布病菌、破坏矿井下的通风设备等危险方法[2]；以私设电网的危险方法；以驾车撞人的危险方法；以制、输坏血、病毒血的危害方法；以向人群开枪的危险方法[3]；以乱抛病猪的危险方法；以制造、贩卖有毒酒的危险方法；以贩卖有毒食品的危险方法；以病害猪肉加工出售的危险方法；以制售伪劣药品的危险方法；以制造、贩卖假桐油的危险方法；以挟持人质劫船的危险方法，等等[4]。
    关于“以其他危险方法危害公共安全罪”的具体罪名的确定，有学者主张使用什么方法危害公共安全就定什么罪名，也有学者主张无论使用什么方法，一律定“以其他危险方法危害公共安全罪”。在 1979年刑法的适用中，对“以其他危险方法危害公共安全”的行为，基本上是以具体实施的危险方法来确定罪名，即将行为人具体实施的危险方法冠在危害公共安全前面来确定具体罪名。这样既能反映案件的特点，又能使这类案件罪名规范化。例如：“以驾车冲撞的危险方法危害公共安全罪”、“以私设电网的危险方法危害公共安全罪”、“以制造、出售有毒酒的危险方法危害公共安全罪”等[5]。但是，“以行为人具体使用的危险方法确定罪名，虽然能反映案件的特点，使人一目了然地知道犯罪分子所采用的具体危险方法，但却会形成罪名太多，不易统计的局面，而且有些罪名过于繁杂，不符合罪名应当简明精炼的特点”[6]。
    1997年12月25日最高人民检察院《关于适用刑法分则规定的罪名的意见》与1997年12月11日最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》均将刑法第一百一十四条、第一百一十五条规定解释为“以危险方法危害公共安全罪”。对此，仍有学者持反对态度。因为使用“以其他危险方法危害公共安全罪”与类罪名相同，这不符合我国使用罪名的习惯。同时，在具体罪名中使用“其他危险方法”概念模糊，反映不出行为人到底使用了什么犯罪方法。如以行为人具体使用的方法确定罪名，清晰明了，还可与放火、爆炸、投毒、决水这些法定危险方法相对应；再者，“以其他危险方法危害公共安全罪”包含的行为太多，比较适合于作多种罪名的合称，而不适宜于作具体罪名[7]。
    近年，两高通过司法解释将不少“危险方法”纳入“以危险方法危害公共安全罪”。例如，2000年 11月最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：“使用爆炸、投毒、设置电网等危险方法破坏野生动物资源，构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪或者非法狩猎罪，同时构成刑法第一百一十四条或者第一百一十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第十条规定：“邪教组织人员以自焚、自爆或者其他危险方法危害公共安全的，分别依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款以危险方法危害公共安全罪等规定定罪处罚。”2003年5月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”
    “以危险方法危害公共安全罪”罪名确定上的争议性，以及司法解释对“危险方法”存在宽泛解释的立场，多少有使“以危险方法危害公共安全罪”又成为一个“口袋罪”的倾向[8]。这显然与罪刑法定原则的明确性要求是不相符的。在此方面，学界也有共识，认为该罪在构成要件上与罪刑法定存在价值上的冲突。这种犯罪在立法上属于补充性类型，又被称为“不管罪”。以危险方法危害公共安全罪所处罚的行为，均是刑法没有明文规定的危害公共安全行为，如果以罪刑法定来限制该罪的适用，必然会导致该罪没有任何适用的余地，成为空设[9]。“刑法条文仅规定了本罪行为的对象、性质等方面的要素，没有明文规定本罪的具体行为结构与方式，导致‘其他危险方法’没有限定，这与罪刑法定原则的明确性要求还存在距离；司法实践中常常将危害公共安全但不构成其他具体犯罪的行为，均认定为以危险方法危害公共安全罪，导致本罪囊括了刑法分则没有明文规定的、具有危害公共安全性质的全部行为（使‘以其他危险方法’的表述成为危害公共安全罪的‘兜底’条款）”[10]。
    笔者认为，在保留“以危险方法危害公共安全罪”罪名的前提下，要解决“以危险方法危害公共安全罪”与罪刑法定原则的矛盾，可以采用如下立法模式：首先，最好是将“以危险方法危害公共安全罪”与放火、决水、爆炸、投放危险物质等四罪名分离，以单独法条规定“以危险方法危害公共安全罪”；其次，尽可能列举几种具体的“危险方法”，诸如驾车撞人、私架电网、盗窃公共场所的天井盖等，这些“危险方法”以及与其相当的“危险方法”，均可归入“以危险方法危害公共安全罪”的罪名之中。此种立法模式规定“以危险方法危害公共安全罪”，虽不可谓完全解决了与罪刑法定原则的矛盾，但至少是在一定程度上达到了罪刑法定原则的明确化要求，或者说使两者的矛盾关系得到了初步缓和与协调。
    二、累犯与毒品累犯规定的矛盾及其协调方式问题
    刑法第六十五条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”刑法第三百五十六条规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”此两条款的适用是有所区别地遵循下列原则：如果某种毒品犯罪行为符合刑法第三百五十六条之规定，先因实施走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品这五种情形被判过刑之后，又犯这五种情形的犯罪行为，就应适用该条的从重处罚。除此之外的其他毒品犯罪或非毒品犯罪再犯只要构成刑法第六十五条关于一般累犯的规定，即被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，就使用该条款的法定从重情节加以判处[11]。
    但是，由于刑法第六十五条与刑法第三百五十六条同时规定了累犯与毒品累犯，就难免会产生下列两方面矛盾：
    (1)行为竞合时适用法律的矛盾。当行为人因走私、贩卖、运输、制造毒品罪与非法持有毒品罪两罪而被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕或赦免以后的五年以内再犯应判处有期徒刑以上刑罚的毒品罪时，此种情形即属于累犯与毒品累犯的竞合。对此竞合，是适用刑法第六十五条累犯规定，还是适用刑法第三百五十六条规定，就成为刑法学界争论不休的问题。例如，有学者认为，当一行为同时触犯刑法第六十五条一般累犯的规定与刑法分则第三百五十六条毒品累犯的规定时，应依据特别法优于普通法的原则，以刑法分则第三百五十六条的规定处罚[12]。但另有学者认为，无论从法律上，还是从人们的情感上，对出现此类竞合情形时，均可直接援引刑法第六十五条以一般累犯论处[13]。
    (2)累犯能否适用缓刑、假释的矛盾。刑法及其司法解释都没有明确规定毒品累犯，而按照《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，对同时构成毒品再犯和累犯的犯罪人，不再引用关于累犯的条款，也就是说，对此类犯罪人已不能按照累犯处理。据此认为，对此类犯罪人可以适用缓刑[14]。根据刑法第七十四条、第八十一条的规定，对累犯不得适用缓刑和假释，如果对同时符合一般累犯和特别再犯条件的毒品犯罪人仅以特别再犯论处，则意味着完全可以适用缓刑、假释的规定[15]。因此，刑法第三百五十六条规定的毒品累犯条款与刑法第六十五条一般累犯规定是不协调的。
    笔者认为，要解决上述刑法第六十五条与刑法第三百五十六条同时规定累犯与毒品累犯时出现的矛盾，最根本的方式就是对刑法第三百五十六条作出修订，将其设置为毒品犯罪特别累犯的规定更为合适，这样才能名正言顺，例如可以作出如下规定：“对于犯本节规定之罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或赦免以后，在任何时候又犯本节规定之罪的，都以累犯论处。”[16]如此修订，既与刑法第六十五条普通累犯规定相互照应，同时又能体现毒品犯罪特别累犯的特色，从而也完全避免了上述行为竞合时如何适用法律与毒品累犯能否适用缓刑、假释的矛盾。

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